某某并为被告）、某某劳动争议二审民事判决书

福建省泉州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）闽05民终6336号

上诉人（原审原告、并为被告）：福建省伟煜建设发展有限公司，住所地福建省泉州市惠安县螺城镇新霞溪滨公园北侧福璟花园三期3幢1403室。

法定代表人：郑伟良，总经理。

委托诉讼代理人：***，男，该公司职员。

被上诉人（原审被告、并为原告）：***，男，1970年9月12日出生，汉族，住重庆市长寿区。

委托诉讼代理人：黄振来、康琼红，福建尚品律师事务所律师。

上诉人福建省伟煜建设发展有限公司(下称伟煜公司)因与上诉人***劳动争议一案，不服福建省惠安县人民法院（2018）闽0521民初790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

伟煜公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判伟煜公司无需支付***的医疗费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金;3.本案的受理费由***承担。事实和理由：一、伟煜公司与***不存在劳动关系。众所周知建筑工地所需各种施工人员比较多，流动性比较大，***是从事钢筋工，属于农民工，其主张其在伟煜公司承建工地的工资待遇系以日薪240元计算，***的工资属于劳务报酬（存在事实劳动关系的工资待遇是按月等标准计发的）；伟煜公司从未与***就其入职、薪资待遇、上班时间等进行协商谈判，***从未向伟煜公司提交或办理入职手续，双方从未约定入职事宜和薪资待遇的事实，均不符合劳动关系的特性。伟煜公司与***不存在隶属关系，***不受伟煜公司的管理和支配，双方不存在人身隶属关系，符合劳务雇佣关系特性。基于上述事实，足以证明伟煜公司与***存在劳务雇佣关系，不存在劳动关系的事实，无需解除劳动关系。因此，本案不适宜劳动法及工伤保险待遇的调整和受理范畴，***请求伟煜公司支付工伤待遇没有依据。二、退一步来讲，即使法院足以认定伟煜公司与***存在劳动关系，伟煜公司需要承担***的工伤待遇，伟煜公司认为一审判令伟煜公司所需承担的工伤待遇超过法定标准与事实不符。伟煜公司以建设项目在工程开工前（2016年4月1日）办理工伤保险，于2016年8月5日补缴工伤保险费，***因工受伤在参保范围内，依据【福建省人力资源和社会保障厅、省住房和城乡建设厅、省安全生产监督管理局、省工会《关于进一步落实建筑业工伤保险工作的通知》（闽人社文）{2015}125号】第四条规定，不主动申报办理工伤保险的建筑施工企业，经办机构可以依据建设主管部门或税务部门的相关数据，核实企业应当缴纳的工伤保险费，并按工伤保险费征收的相关规定加收滞纳金。各统筹地区可以明确规定建筑施工企业主动中报缴费的规定时限，逾期未申报缴纳的从开工之日起加收滞纳金。（五）建筑施工企业依法应当以工程项目为单位参加工伤保险而延迟到开工以后参保的，其参保之前遭受事故伤害并被认定为工伤的职工，可以经确认后纳入工伤保险。工伤职工纳入工伤保险后其新发生的费用由经办机构从工伤基金支付。延迟参保的工程项丨目其施工总承包企业应依照《工伤保险条例》第六十二条规定向经办机构补缴延迟参保期间的滞纳金。***因工受伤，享有工伤医疗待遇，新发生的治疗费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金等应由社会保险机构承担支付。***所提供的《福建省惠安县卫生所、诊所收费票据》无治疗单位的名称、未加盖治疗单位的印章、无治疗单位的收费员的签名，《泉州台商投资区村卫生所统一收费证据》均是手工填写，***未提供治疗费用清单加以证实，其提供两份的票据的真实性无法确认，伟煜公司不予认可；依据《工伤保险条例》第三十条第二款，职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医的规定，***提供这两家治疗机构不是职工治疗工伤签订服务协议的医疗机构，不纳入工伤医疗费报销范畴内。依据【闽人社文(2017)47号，福建省人力资源和社会保障厅关于印发《福建省工伤职工停工留薪期管理办法》的通知】第六条规定，工伤职工或亲属应当及时将工伤医疗机构出具的诊断证明报送所在单位，申请停工留薪期。第七条工伤职工或其亲属与用人单位之间因停工留薪期发生争议的，可向设区市劳动能力鉴定委员会提出确认申请，市劳动能力鉴定委员会应当收到申请之日起15日内作出确认，并书面通知各方当事人，在本案中，***只是手指压伤并未入院治疗，简单包扎后痊愈，受伤部位不影响其正常活动和未降低其的劳动能力。并无暂停工作接受治疗的事实，在其提供的卫生院出具的《疾病诊断证明书》及《劳动能力鉴定结论书》也未体现建议***休息的期限，***也未提供证据证明其在受伤后暂停工作接受工伤医疗的事实，未按规定向泉州市劳动能力鉴定委员会提出确认申请的规定，***未向用人单位申请停工留薪期，证明***已经主动放弃停工留薪期中请的主张权利。***于发生工伤事故后未向上诉人提供劳务，双方已在2016年6月19日解除劳务雇佣关系，一审法院采用2017年度统筹地区标准是错误的。***的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金的工伤待遇的计算标准应当山社保机构进行核实为准，也应当从工伤保险基金支付，不属于伟煜公司支付的范畴。

***辩称，伟煜公司与***之间存在劳动关系，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，伟煜公司的上诉请求无事实依据无法律依据，应依法予以驳回。关于双方之间的劳动关系，伟煜公司有过二次自认，一是在伟煜公司的一审起诉状称“***为提供劳务服务，伟煜公司支付劳务报酬，各自独立、地位平等”，一是在其上诉状中称“基于上述事实，足以证明伟煜公司与***存在劳务雇佣关系”，伟煜公司也认为双方之间存在关系，只是其认为是劳务雇佣关系，不是劳动关系。然而，本案中，***在工作中是以伟煜公司的名义在工作，而不是以自己的名义在工作，故双方之间只能是劳动关系，而不是劳务关系。事故发生于2018年6月18日，伟煜公司缴交工伤保险的时间是2018年8月2日，是在事故发生之后。事故发生之前，伟煜公司没有为***缴交工伤保险，应由其承担***的工伤保险待遇。***的医疗费用损失有医疗机构的票据证明，一审判决予以支持证据充分。停工留薪期工资应按一年计算。双方之间的劳动关系经一审判决于2018年8月解除，应适用2017年度统筹地区的职工平均工资标准。一次性工伤医疗补助金、一次性工伤就业补助金应按2017年度统筹地区的职工平均工资标准计算，且应由伟煜公司承担。

***上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判支持***一审的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费均由伟煜公司承担。事实和理由：一审判决在认定***的停工留薪期间工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、交通费等均存在错误。1.停工留薪期间工资应从受伤之日计算至定残前一天，期限为一年；计算标准应按月7200元计算（工资的举证责任在伟煜公司，伟煜公司未能举证，就应按***的主张计算；2.一次性伤残补助金的计算标准应按月7200元计算（工资的举证责任在伟煜公司，伟煜公司未能举证，就应按***的主张计算）；3.一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的计算标准应按解除劳动关系的上一年度(2017年度）泉州地区的职工平均工资计算，2017年度泉州地区的职工平均工资为61253元；4.交通费应酌情予以支持。

伟煜公司辩称，应驳回***的上诉请求，改判伟煜公司无需支付***的医疗费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。

伟煜公司向一审法院起诉请求：1.伟煜公司无需与***解除劳动关系；2.伟煜公司无需支付***医药费1742元、停工留薪期工资4266元、一次性伤残补助金29862元、一次性工伤医疗补助金13512元、一次性伤残就业补助金13512元。

***向一审法院起诉请求：1.解除***与伟煜公司的劳动关系；2、伟煜公司一次性支付***医疗费、停工留薪期间工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、交通费等合计186458元。诉讼中，***减少第2项诉讼请求为：伟煜公司一次性支付***医疗费、停工留薪期间工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、交通费等合计169469.4元。

一审法院认定事实：伟煜公司系经工商登记以承接市政公用工程、房屋建筑工程、水利水电工程等为经营范围的有限责任公司。2016年6月18日，***在泉州台商投资区锦溪小学扩建工程工地工作时，不慎被钢筋调直机压伤，被送往卫生院治疗，经诊断为左手食指挤压伤。2017年5月11日，泉州台商投资区管理委员会民生保障局认定***为工伤。2017年7月21日，泉州市劳动能力鉴定委员会鉴定***劳动功能障碍等级（伤残）十级。2017年12月25日，泉州台商投资区劳动争议仲裁委员会作出裁决书，载明***请求裁决：解除伟煜公司与***劳动关系，伟煜公司支付***因工伤产生的各项经济损失共计186458元。该仲裁委裁决：1.解除双方之间的劳动关系；2.伟煜公司应于裁决书生效之日起十日内支付***的医疗费1742元、停工留薪期工资4266元、一次性伤残补助金29862元、一次性工伤医疗补助金13512元、一次性伤残就业补助金13512元，共计62894元；3.驳回***的其他仲裁请求。伟煜公司于2016年8月2日为其位于泉州台商投资区的锦溪小学扩建工程（工程开工日期2016年4月1日，合同竣工日期2017年4月1日）向泉州台商投资区社会保险管理中心为该企业从业人员办理工伤保险参保手续，并按照规定缴纳工伤保险费19175.95元。2018年1月11日，伟煜公司向泉州市鲤城区人民法院提起行政诉讼，请求撤销泉州台商投资区管理委员会民生保障局对***作出的工伤认定，泉州市鲤城区人民法院于2018年2月23日作出（2018）闽0502行初25号行政裁定，驳回伟煜公司的起诉，伟煜公司不服裁定，提起上诉，泉州市中级人民法院于2018年5月17日作出（2018）闽05行终182号行政裁定，驳回上诉，维持原裁定。一审另查明，泉州市最近一次公布的人口平均预期寿命为72.86岁，2016年泉州市城镇单位建筑业在岗职工月平均工资4867.08元（58405元/年÷12个月）,2016年泉州市在岗职工月平均工资为4761.75元（57141元/年÷12个月）。

一审法院认为，***在伟煜公司承建的泉州台商投资区锦溪小学扩建工程中工作，双方虽未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系，事实清楚，应予认定。***因工伤构成十级伤残，其请求解除双方劳动关系，应予准许。***受伤已经被认定为工伤，***因工伤事故应享受工伤保险待遇。关于***请求支付其因工伤造成的各项损失问题，伟煜公司虽有为泉州台商投资区的锦溪小学扩建工程进行参保，但其于2016年8月2日才办理参保手续，***于2016年6月18日发生本案事故，该事故发生于伟煜公司办理参保手续之前，故伟煜公司未能及时为***办理工伤保险，应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向***支付相关工伤待遇费用。***因工伤事故而应享受的保险待遇费用认定为：1.医疗费1742元，按有效医疗票据及双方认可的数额予以认定。2.关于停工留薪期问题，根据《福建省工伤职工停工留薪期管理办法》的规定，结合被告伤情以及医嘱等情况，确定停工留薪期1个月。关于***的工资问题，因双方都未能提供证据证明***实际工资情况，故参照统筹地区2016年度建筑业在岗职工平均工资4867元/月(58405元/年÷12个月)计算。***主张工资7200元/月，依据不足，不予采纳。故***的停工留薪期工资为4867元（4867元/月×1个月）。3.一次性伤残补助金34069元（4867元/月×7个月）。原告伤残十级，伤残补助金标准为7个月的本人工资。4.一次性工伤医疗补助金14286元（4762元/月×3个月）。原告伤残十级，按统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，每满一年计算0.1个月，十级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于3个月的，按3个月支付，2016年度泉州市城镇非私营单位在岗职工月平均工资为4761.75元。5.一次性伤残就业补助金14286元（计算方法同一次性工伤医疗补助金）。6.***主张交通费300元，但未能提供其到统筹地区以外就医所需的交通费用证据，故对该项请求不予支持。以上金额合计69250元（1742元＋4867元＋34069元＋14286元＋14286元）。双方当事人诉讼请求合理部分予以支持，不合理部分予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（六）项、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条、福建省人民政府关于印发《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》的通知第二十五条、第二十七条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、解除***与福建省伟煜建设发展有限公司双方之间的事实劳动关系。二、福建省伟煜建设发展有限公司应于本判决生效之日起十日内支付***因工伤造成的医疗费1742元、停工留薪期工资4867元、一次性伤残补助金34069元、一次性工伤医疗补助金14286元、一次性伤残就业补助金14286元，合计69250元。三、驳回福建省伟煜建设发展有限公司的其他诉讼请求。四、驳回***的其他诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。一审判决认定事实基本清楚，本院予以确认。

本院认为，***与伟煜公司虽未签订书面劳动合同，但双方之间形成事实劳动关系，***在劳动中受到事故伤害，经泉州台商投资区管理委员会民生保障局认定为工伤，而其劳动能力经泉州市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍等级(伤残)十级，***请求支付其因工伤造成的各项损失，一审根据《工伤保险条例》及《福建省工伤职工停工留薪期管理办法》等有关规定判决伟煜公司支付***的医疗费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等适当，二审予以维持。伟煜公司上诉称，双方之间不存在劳动关系，其无需支付***因工伤而造成的各项损失等理由依据不足，不予采纳；***上诉称，其停工留薪期间工资应从受伤之日计算至定残前一天，有关工伤保险待遇各项损失应以月工资7200元为标准进行计算等理据不足，亦不予采纳。

综上所述，伟煜公司、***的上诉请求均不能成立，均应予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由福建省伟煜建设发展有限公司、***各负担5元。

本判决为终审判决。

审判长　　林玮珊

审判员　　郭金旺

审判员　　郑程辉

二〇一八年十一月二十七日

书记员　　柯志昆

附：本案适用的主要法条

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

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