某某、某某承揽合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

福建省高级人民法院

民事裁定书

（2018）闽民申2178号

再审申请人(一审原告、二审被上诉人)：***，男，1962年7月l6日出生，汉族，住福建省龙岩市新罗区。

被申请人(一审被告、二审上诉人)：谢友木，男，l978年8月l0日出生，汉族，住福建省龙岩市新罗区。

原审被告：福建省泰华建设工程有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区西陂街道龙岩大道286号(龙岩商务大厦)F幢18层1805(龙岩经济技术开发区A)。

法定代表人：***，该公司总经理。

再审申请人***因与被申请人***、原审被告福建省泰华建设工程有限公司承揽合同纠纷一案，不服福建省龙岩市中级人民法院（2017）闽08民终812号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称，其已对兰田新村的主体工程管理32幢，二审判决认为应由***对管理32幢的事实进行举证错误。1、2016年3月2日***与**木签订的《工程承包合同》第三条约定“乙方以每栋收取管理费伍仟元(总共64栋)，主体工程以包干价每栋壹拾万伍仟元整包干。除基础开挖和基础回填其他主体支出全部由乙方负责”，***实际管理32幢有合同依据的。2、总的38幢的主体工程8月份结束，***聘请***、***作为主体工程的管理人员，支付给***工资至2016年8月份。3、一审中谢友木曾说除了前面三幢是***管理之外，其余均是他们自己管理，且两次的庭审过程中，对于谁是管理人员三次的说法均不一致，不能自圆其说。4、***在诉讼中提供了《工程承包合同》、施工铭牌、管理人员的转账记录、管理人员的证词等证明管理了32幢的证据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项之规定申请再审。

谢友木提交意见称，***实际施工了16幢，所以实际管理了16幢，其未就管理32幢进行举证证明，应承担举证不能后果。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

本院经审查认为，傅柏峰提供的施工铭牌照片复印件仅记载***为施工专员，未记载的***具体管理范围；且根据***的主张，***是其聘请的现场管理人员，与傅柏峰具有利害关系，其出具的《证人证言》不足以证明***实际管理了32幢主体工程。《工程承包合同》原审当事人已经提供，不属于新证据，且根据该合同约定***承建的是新罗区适中镇兰田村新建建设主体项目（第1标）工程，第一标工程计划建设32幢，但***实际仅承建16幢。《工程承包合同》并没有得到完全履行，故《工程承包合同》虽记载“乙方以每栋收取管理费五千元整（共64栋）”，但实际***管理了几幢主体工程，仍应结合其他证据予以判断。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”***对其实际管理32幢主体工程的事实负有举证义务。现其提供的证据不足以证明其主张，其应当承担举证不能的后果。二审将举证责任分配给***并无不当。综上，***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

审判长***

代理审判员黄曦

代理审判员***

二〇一八年九月十九日

书记员**