某某与广东粤昊建筑有限公司确认劳动关系纠纷一审民事判决书

广东省广州市天河区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤0106民初35432号

原告：易明雄，男，1974年6月29日出生，汉族，住湖南省常宁市。

委托诉讼代理人：陈诗喜，男，1949年3月27日出生，汉族，住湖南省常宁市。

被告：广东粤昊建筑有限公司，住所地广州市天河区燕岭路120号528室，统一社会信用代码914401010701786648。

法定代表人：陈耿升，系该司总经理。

委托诉讼代理人：陈萍芳，广东国智律师事务所律师。

原告易明雄与被告广东粤昊建筑有限公司确认劳动关系纠纷一案，本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员郭越独任审理，公开开庭进行了审理。原告易明雄及其委托诉讼代理人陈诗喜，被告广东粤昊建筑有限公司的委托诉讼代理人陈萍芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告易明雄向本院提出诉讼请求：请求确认原告与被告自2020年5月6日至2020年5月7日期间存在劳动关系。

事实和理由：原告由带班的自然人谭长林介绍进入他转包的工程天河客运站拆墙，在拆墙中不幸受伤腰柱骨折。谭长林原认为是小伤未向被告报告工伤，擅自垫付2000元药费送原告到湖南省常宁中医院治疗。因手术费3万元，才要求被告承担药费。由于被告不承担医药费，谭长林被迫垫付3万元医药费。由被告将天河客运站拆墙工程转包于无施工主体资格的自然人谭长林，被告每天派员检查用工人员的体温防止病毒的侵入，每天派工监督工程质量和安全，要求谭长林注意安全工作。根据劳社部[2005]12号文第四项的规定，应认定原告与被告之间存在劳动关系。

被告广东粤昊建筑有限公司辩称：不同意原告的诉讼请求。原告主张其与被告存在劳动关系没有事实、法律依据。原告认为承包人谭长林招收的工人直接与被告形成劳动关系，属于理解错误。发包给不具备用工主体资格的组织或自然人对该组织或自然人招用的劳动者由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，承担用工主体责任不等于直接成立劳动关系，劳动关系关键是看管理、工资发放、规章制度约束，本案中原告并非由被告招聘，不由被告管理，其劳动报酬不由被告发放，其工作内容不由被告安排，并且其也没有直接受被告的规章制度约束，非常明显原告与被告之间不存在劳动关系。

经审理查明：2020年7月15日，原告向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：确认原告与被告自2020年5月6日至2020年5月7日期间存在劳动关系。2020年8月21日，广州市劳动人事争议仲裁委员会作出穗劳人仲案[2020]7526号《仲裁裁决书》，裁决：驳回原告的仲裁请求。原告不服该裁决诉至本院。

原告主张其系谭长林叫到案涉工地从事拆墙、打墙工作，2020年5月6日开始干活，每天工资300元，由谭长林支付；2020年5月7日下午4时左右，原告在天河客运站三楼拆墙过程中受伤。由于该工程系谭长林向被告承包，谭长林没有资质，因此要求确认原告与被告存在劳动关系。对此，提交了：证据一、被告与谭长林就“南丰文创产业园打拆清运工程”于2020年5月2日签订的《工程项目施工班组绩效管理协议书》。证据二、广东药科大学附属第三医院住院证（载明该院建议原告在2020年5月7日23时33分入院，门（急）诊：腰椎骨折、左侧椎弓板骨折、泌尿系结石）、常宁市中医院的出院记录（载明原告在2020年5月16日至2020年5月30日在该院住院治疗，出院西医诊断为：1.腰椎骨折L2并椎管狭窄；2.腰椎间盘突出；3.糖尿病待删）、广州中医药大学第一附属医院门诊病历。证据三、熊某、张六成、谭长林出具的证言。（1）谭长林出庭陈述：原告在2020年5月7日、8日左右在天河客运站工地工作时因地面滑倒摔伤，具体受伤时间不记得了；其叫了熊某干活，熊某叫了原告。原告在工地上的主要工作是打墙、拆墙，主要工具包括大锤、推车、安全帽等都是其带到工地的。工程款结算时被告按工程量向其支付了61000多元的工程款；其按工时原告的支付了600多元，一个工将近300元，一个工8小时，一般一天工作8小时，原告工作了2个工。其并无施工资质，原告受伤后，其没有向被告报告，但熊某有向被告报告。由于被告认为工程是其承包且其超过了3天才向被告报告原告受伤的情况，无法报意外保险，所以被告不同意支付医疗费。其与被告并不存在劳动关系，被告也不知道共安排多少人到工地工作，但到工地工作时都会登记身份证。（2）熊某出庭陈述：其与原告一起在天河客运站三楼工作，是谭长林叫其过去的，也让其再找几个人一起，原告是其叫到工地的。具体的工作就是打墙，原告在工地工作2天就受伤了。工作的锤子、铁锹、工具是谭长林租的，安全帽是谭长林买的。工人是按具体的工时数计算工钱，其是300多元一天，工数是谭长林记的，每个人每天工钱不一致。原告受伤后，谭长林一开始不想向被告报告，以为是几千元医药费就想他自己出，但后来得知原告治疗需要几万元，其就提醒谭长林要向被告报告。过了四五天被告公司陈总过来，其就向陈总说了原告受伤这件事，但陈总说已经超过了3天无法报意外险了。经质证，被告对证据一的真实性无异议，但认为被告与谭长林是承包关系；对证据二中广州中医药大学第一附属医院门诊病历的真实性有异议，其余真实性无异议，但认为原告受伤后十天才在常宁市中医院住院，与常理不符；对证据三有异议，认为谭长林与被告之间并无劳动关系，只是分包关系。

被告主张原告并非由被告招聘、管理、发放工资、安排工作，原告与被告之间并不存在劳动关系。对此，提交了：证据一、原告与谭长林于2020年5月15日签订的《调解书》，载明由谭长林一次给付原告医疗费3万元。证据二、谭长林与陈容升于2020年5月15日签订的《调解书》，载明的告工伤医疗费一事与谭长林双方协商调解，由于谭长林赔偿原告3万元，此事与被告无关。经质证，原告对证据一的真实性无异议；对证据二有异议，认为是被告欺骗谭长林签署的。

本院认为：根据原告提供的证据以及证人的谭长林、熊某的证言可知，原告系受谭长林聘用在天河客运站工地工作时受伤，由谭长林向原告提供劳动工具、负责考勤、支付劳动报酬。故原告实为谭长林雇佣。

虽然原告受伤所在工地的清拆清运工程是由被告分包给谭长林，而承包人谭长林不具有用工主体资格，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，因此被告应当承担用工主体责任。但该规定所谓的“用工主体责任”不能等同于存在劳动关系。综上，原告是由谭长林所雇佣，原告与被告之间并无成立劳动关系的意思表示。故原告要求确认与被告在2020年5月6日至2020年5月7日期间存在劳动关系依据不足，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、第二条、第四条的规定，判决如下：

驳回原告易明雄的诉讼请求。

本案受理费10元，由原告易明雄负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。

审判员　郭　越

二〇二〇年十二月十四日

书记员　郑苗璇

林绿叶

梁敏仪