某某、广州长盛建筑工程有限公司劳动争议民事一审民事判决书

广东省广州市海珠区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤0105民初20353、20366号

原告（20366号案被告）：***,男，1996年7月29日出生，汉族，住广东省韶关市曲江区，

委托代理人：邓海玲，系广东乾敬律师事务所律师。

委托代理人：梁结芳，系广东乾敬律师事务所实习人员。

被告（20366号案原告）：广州长盛建筑工程有限公司，住所地广州市海珠区广州大道南桃花街159号经典居3011、3012房。

法定代表人：王德辉，职务为执行董事。

委托代理人：邓凌云，系广东国鼎律师事务所律师。

***与广州长盛建筑工程有限公司(以下简称长盛公司)劳动争议纠纷两案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。***的委托代理人邓海玲、梁结芳，长盛公司的委托代理人邓凌云到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

***诉（辩）称：2020年9月15日，长盛公司录用***担任建筑设计助理一职，原告入职后，长盛公司未与***签订书面劳动合同，亦未为***购买社保。2021年3月19日，***就签订劳动合同、缴纳社保及支付提成工资一事与长盛公司沟通未果，遂不得不向长盛公司提出离职。***试用期前三个月工资为4800元/月，转正后工资为6000元/月。长盛公司未向***支付过加班费，且未足额支付2021年2月份工资。长盛公司主张***赔偿其项目损失费不应在本案中审理。故请求法院判决：一、长盛公司向***支付2020年10月16日至2021年3月19日期间未签书面劳动合同二倍工资差额28703.45元；二、长盛公司向***支付转正后未足额支付的工资7202.98元；三、长盛公司向***支付未购买社保造成***自行购买社保的支出损失7224.58元；四、长盛公司向***支付2020年9月16日至2021年3月19日工作期间周六加班工资11420.69元；五、长盛公司向***支付2020年9月16日至2021年3月19日工作期间提成工资61256元；六、长盛公司向***支付2020年9月至10月高温津贴300元；七、本案诉讼费、财产保全费、担保费由长盛公司承担。

长盛公司辩（诉）称：1.***入职以来一直未能完成好公司交代的工作任务，是长盛公司一直未与其签订正式劳动合同的主要原因，是***并不符合录用标准，并非长盛公司不与其签订劳动合同。长盛公司从***入职到离职，都是按试用期工资4800元向其发放工资，也就是长盛公司不准备正式录用***，只是碍于农历过年未正式辞退***。2.***未能按照长盛公司要求与其原来单位办理退工及退缴社保手续，致使长盛公司的员工社保管理系统无法为其增员，无法为***办理社保转入手续。但***在2020年10月至2021年2月期间，其社保仍然由其原单位缴纳，不存在损害其社会保障保险利益。况且，关于社保未足额缴纳的诉请不属于法院受理范围。综上长盛公司认为无需支付***经济补偿金和自行购买社保的支出损失。3.***入职时已经知晓公司实行单休制度，试用期工资已包含了周六的上班工资，不违背劳动法，长盛公司实际上也安排了调休，***实际工作时间也未达到加班标准。况且***入职超过半年时间，从未主张过加班工资。因此，其主张加班工资没有事实和法律依据。4.***提交的证据只能证明设计师存在提成的说法，不能证明长盛公司与其曾对提成工资的计算标准和具体数额有过约定。5.***工作岗位正常情况下在室内工作，不属于高温岗位，且***未提供证据证实长盛公司需要支付高温津贴。故应驳回原告全部诉请。6.***与长盛公司解除劳动关系是由***主动书面提出，非其被迫提出，长盛公司无需支付解除劳动关系的补偿金。7.***应当赔偿因其散漫工作态度和拙劣工作能力给公司造成的经济损失。故请求法院判决：一、长盛公司无需支付***2020年10月16日至2021年3月18日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额部分27600元；二、长盛公司无需支付***解除劳动关系经济补偿金5400元；三、***应赔偿长盛公司98000元项目损失费；四、由***承担本案诉讼费用及仲裁费用。

经审理查明：***于2020年9月15日入职长盛公司。工作岗位为设计助理，一般情况下在室内工作，有时候需要去现场查看。双方未签订书面劳动合同。***入职时，双方约定试用期2020年9月15日至2020年12月15日共3个月，期间工资标准4800元/月，转正后6000元/月；实际工作中，当事人双方未办理转正手续，长盛公司一直按照4800元/月的标准计发***工资；长盛公司每月以银行转账方式发放***上月的工资，但未提供工资清单，也无需***签收。***每周工作6天，每天工作7.5小时左右，无需打卡考勤。2021年3月18日，***通过顺丰速运向长盛公司发出《辞职信》，称公司一直没有签订劳动合同、没有购买五险一金、未足额支付劳动报酬（提成），根据《劳动合同法》第38条提出被迫离职；长盛公司于2021年3月19日收到上述邮件。双方确认***最后工作日为2021年3月18日。长盛公司实际支付***工资数额为2020年9月16日至9月30日2400元，2020年10月至12月期间4800元/月，2021年1月5109.6元，2021年2月1日至3月18日5528.8元。***入职长盛公司前系在广州市月亮湾建设工程有限公司工作，2020年9月至2020年11月期间由该公司继续为***参加社会保险；2020年12月至2020年4月期间，由广州欢创人力资源集团有限公司为***参加社会保险；长盛公司未为***缴纳社会保险。

***于2021年4月9日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、长盛公司支付2020年10月16日至2021年3月19日期间未签书面劳动合同二倍工资差额27600元；二、长盛公司支付转正后未足额支付的工资7202.98元；三、长盛公司支付经济补偿金5400元；四、长盛公司支付未购买社保造成***自行购买社保的支出损失7224.58元；五、长盛公司支付2020年9月16日至2021年3月19日工作期间周六加班工资11420.69元；六、长盛公司支付2020年9月16日至2021年3月19日工作期间提成工资61256元；七、长盛公司支付2020年9月至10月高温津贴300元。广州市劳动人事争议仲裁委员会于2021年7月7日作出穗劳人仲案〔2021〕4302号仲裁裁决书，裁决：一、长盛公司一次性支付***2020年10月16日至2021年3月18日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额部分27600元；二、长盛公司一次性支付***2020年12月16日至2021年3月18日期间的工资差额5653.91元；三、长盛公司一次性支付***解除劳动关系经济补偿金5400元；四、驳回***的其他仲裁请求。***、长盛公司均不服上述裁决，向本院提起诉讼。

本院认为，***与长盛公司之间存在劳动关系，双方的合法权益均应受到法律保护。

一、关于加班工资问题。

***主张长盛公司应支付其在职期间周六工作的加班费，并称工作中曾对周六加班工资问题提出异议，但对此未提出证据证实，其主张缺乏依据，本院不予采纳。本院认为，***在长盛公司处工作超过半年，每月领取工资后未对每周工作6天所涉加班工资等问题提出异议，说明***已了解长盛公司工作时间和工资项目，可以认定***对每周工作6天的情形实际认可，是其真实的意思表示，应视为双方以实际履行的行为对劳动者工作时间进行了约定，即其领取的工资报酬系每周工作6天的对价。同时，本院根据***的工时制度、工资数额等情形，对***每月工资进行折算，其每月正常工作时间的工资标准未低于广州市最低工资标准，符合工资支付基准的规定。综上所述，***要求支付周六加班工资的诉讼请求，事实和法律依据不足，本院不予支持。

二、关于未足额支付工资问题。

长盛公司抗辩***不符合录用标准，碍于农历过年和疫情才未正式辞退***。但是，长盛公司对此未能提供证据证实***所在岗位的录用标准，以及对***考核经过和考核结果，其抗辩理由缺乏证据，不能成立。况且，即便***确系试用期不符合录用条件，长盛公司完全可以解除***的劳动关系，但长盛公司不对试用期问题进行及时处理，反而一直按试用期工资标准支付***的工资，显然不符合用工常理，该抗辩理由本院不予采信。据此，本院按照双方约定的工资标准，认定***2020年9月15日至2020年12月15日期间工资应为4800元/月，之后应为6000元/月；长盛公司一直按4800元/月计发工资，属于未足额支付工资，应支付相关工资差额部分。如前所述，***每周工作6天。本案庭审中，长盛公司表示虽然认为其不应支付***工资差额，但对于仲裁裁决中计算的金额及计算公式无异议；***称其在2021年3月19日仍有回长盛公司交接工作，当天应计算工资。对此，本院认为，***于2021年3月18日以《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条向长盛公司提出解除劳动合同，双方劳动关系已于当天解除。而劳动者离职时对其工作进行交接，是劳动者应尽的义务，故本案工资应计算至2021年3月18日。经核算，长盛公司应支付***2020年12月16日至2021年3月18日期间的工资差额5653.91元（计算公式：[6000元-4800元]÷2+[6000元-5109.6元]+[6000元+6000元/月÷26天/月×16天]-5528.8元）。

三、关于未签订劳动合同二倍工资差额问题。

长盛公司抗辩双方未签订书面劳动合同的原因是***不符合录用标准；但是，不论***是否符合录用标准，该情形本身不属于用人单位对劳动者用工而无需签订书面劳动合同的法定理由，该抗辩主张于法无据，本院不予采信。长盛公司应自用工之日起满一个月的次日至双方解除劳动关系期间（2020年10月16日至2021年3月18日），支付***未签订书面劳动合同的二倍工资差额部分。按照前文认定的***工资标准，经核算，长盛公司应向***支付未签订书面劳动合同二倍工资差额部分27600元。

四、关于经济补偿金问题。

按前文认定，长盛公司确系存在未足额支付***工资问题。同时，***的社会保险自2020年12月起已由原用人单位办理社会保险减员，长盛公司此时完全可以为***办理社会保险增员手续，但其仍未办理，该情形已构成未依法缴纳社会保险。据此，***提出被迫解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条关于劳动者被迫解除劳动关系用人单位应支付经济补偿的法律规定，长盛公司应支付***解除劳动关系的经济补偿金。本案庭审中，长盛公司及***对于仲裁裁决核算的经济赔偿金金额5400元均无异议，本院予以确认。故长盛公司应支付***解除劳动关系经济补偿金5400元。

五、关于社会保险支出损失问题。

《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。长盛公司未依法为***缴纳社会保险，***可按照上述规定向相关社会保险费征收机构反映处理，其现要求长盛公司支付其委托其他公司缴纳社会保险的全部费用，缺乏法律依据，本院不予支持。

六、关于提成工资问题。

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。***主张长盛公司拖欠提成工资，但其提供的提成统计表为其单方制作，未有长盛公司单位盖章或签名确认，其提供的微信聊天记录未能明确记载双方曾约定提成工资的计发标准和具体数额，而长盛公司对该证据也不予确认，***也未能提供其他有效证据佐证，应承担举证不能的不利后果。由此，***未能充分举证证明双方曾约定提成工资以及计发提成的标准和数额，其要求长盛公司支付提成工资的诉讼请求，本院不予支持。

七、关于高温津贴问题。

本院认为，***工作岗位为设计助理，正常情况下在室内工作，该工作岗位的性质不属于高温岗位；同时，***也未能提供证据证实双方曾协商一致由长盛公司支付高温津贴。据此，***要求长盛公司支付高温津贴的诉讼请求，缺乏事实依据，本院不予支持。

八、关于项目损失费问题。

长盛公司在本案中主张因***工作态度及工作能力造成长盛公司98000元项目损失。该请求因未经仲裁前置程序，故本案中不予处理。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第五十条第二款、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：

一、本判决生效之日起三日内，广州长盛建筑工程有限公司一次性支付***2020年10月16日至2021年3月18日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额部分27600元；

二、本判决生效之日起三日内，广州长盛建筑工程有限公司一次性支付***2020年12月16日至2021年3月18日期间的工资差额5653.91元；

三、本裁决生效之日起三日内，广州长盛建筑工程有限公司一次性支付***解除劳动关系经济补偿金5400元；

四、驳回***的其他诉讼请求；

五、驳回广州长盛建筑工程有限公司的全部诉讼请求。

如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

（2021）粤0105民初20353号案受理费10元，由***负担。（2021）粤0105民初20366号案受理费10元，由广州长盛建筑工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。

当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。

审判员　沈　颋

二〇二一年十一月十六日

书记员　陈咏诗

黄俊丽