广鼎建设有限公司、贵州亿佰汇置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黔03民终7297号

上诉人（原审原告）：广鼎建设有限公司，住所地：浙江省东阳市江北街道甘溪东街**。统一社会信用代码：91330783795592061T（1/5）。

法定代表人：蒋孝林，该公司总经理。

委托诉讼代理人：胡江榕，浙江泽大（东阳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴宗恒，浙江泽大（东阳）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：贵州亿佰汇置业有限公司，住，住所地：贵州省遵义市湄潭县绿色食品工业园区一社会信用代码：915203283143676497。

法定代表人：董宏顺，该公司董事长。

委托诉讼代理人：董宏江，该公司员工。

委托诉讼代理人：程普权，贵州上善律师事务所律师。

上诉人广鼎建设有限公司（以下简称广鼎公司）与被上诉人贵州亿佰汇置业有限公司（以下简称亿佰汇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省湄潭县人民法院（2019）黔0328民初4602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

广鼎公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判亿佰汇公司支付工程款8140709.4元，并从2019年3月13日开始按照月利率3％支付违约金到全部工程款支付完毕为止。事实与理由：1、一审判决认定竣工时间是2018年4月28日是最终竣工验收合格，实际竣工合格时间为2016年10月20日；2、双方于2018年11月1日所做的结算表中载明“垫付税款1169019.43元”，该款为2018年10月12日，亿佰汇公司在垫付税款后，双方协商在工程款中应予扣除的款项。亿佰汇公司当庭提交的三张完税证明及相应的转账记录，证明亿佰汇公司于2018年10月12日承担了1174048.55元税款，但实际笔亿佰汇公司垫付的税款，是与结算表中垫付的税款是一致的，该笔款项已将亿佰汇公司已付工程款中扣除，一审判决错误地将该1174048.55元税款重复计算在广鼎公司应得工程中错误；3、一审法院认为亿佰汇公司在补充协议后，后期支付逾期支付工程款是不需要承担逾期的违约责任，是错误解读合同条款及认定事实；4、一审判决解读的工程质量保修金条款有误，质量保修金的支付时间仍按照原施工合同履行；5、一审法院下达判决书的时间超过了法定审限，程序违法。

亿佰汇公司辩称，1、我方在一审提交的《竣工验收备案表》载明各方责任主体均是2018年4月12日签署的验收意见，且建设行政主管部门也是2018年9月28日才签署的备案意见，一审判决认定案涉工程的竣工验收时间是正确的；2、一审法院计算工程款及违约金，在扣除已付工程款、垫付税款后，认定的应付工程款金额是正确的；3、双方在《补充协议》中对违约责任进行了约定为600万元，该违约金也已履行兑现，不存在还要计算违约金的问题；4、根据《补充协议》约定，质保期为竣工验收合格起最长五年时间，结合竣工验收时间，至今未超过质保期。

广鼎公司向一审法院起诉请求：1、判令亿佰汇公司支付广鼎公司工程款8640709.10元，并支付违约金4537272.43元（逾期利息按月利率3%，暂从2019年3月5日起计算至2019年12月5日，之后利息计算至实际支付之日）；2、本案诉讼费由亿佰汇公司承担。

一审法院认定事实：广鼎公司是依法登记设立的一人有限责任公司（自然人独资），具有企业法人资格，其经营范围包括房屋建筑工程、市政公用工程、基础打桩、土石方工程（不含爆破工程）施工、水电安装、金属门窗安装工程等。亿佰汇公司是依法登记设立的有限责任公司（自然人投资），具有企业法人资格，其经营范围包括房地产开发销售等；2014年9月22日，广鼎公司与亿佰汇公司订立《建设工程施工合同》，约定：由广鼎公司承建亿佰汇公司开发的贵州亿佰汇建材家居五金城工程，承包方式为包工包料包，计价依据：工程计价按照2004版《贵州省建筑工程计价定额》、《贵州省装饰装修工程计价定额》、《贵州省建筑安装工程计价定额》及相关配套定额等的总造价上浮4%结算；工程（进度）款支付：亿广鼎公司垫资到四万平方米，双方确认后10个工作日内亿佰汇公司按广鼎公司已完成工程量的75%支付工程款，此后每月25日报支付申请，次月5日支付上月完成工程量75%的工程款，如发包人未在支付时间内完成工程量审核的，发包人按照承包人的申报支付。工程竣工后10个工作日内支付工程造价的85%，发包人在签收承包人递交的竣工结算报告起60天内完成审核，10个工作日内支付至工程结算总款的95%，留下工程结算总款的5%作为质量保修金。本合同的项目部及项目经理无权收取发包人的工程款，发包人工程款必须汇入承包人指定账号内（开户行：建设银行东阳市支行；账号：33×××11），未汇入指定的账号的，视为未支付；竣工验收及竣工结算：发包人收到竣工验收报告后7天内组织有关单位验收。工程竣工验收合格之日视为承包人实际竣工日期。在承包人提交竣工验收申请后15天内，如发包人未组织验收的，视为认可工程竣工验收合格。同时，双方还对工程履约保证金及退还、违约责任等进行了约定。合同订立后，广鼎公司开始施工。2018年4月12日，该工程综合验收合格。2018年5月15日，双方签订了《贵州亿佰汇建材家居五金城建设工程施工合同补充协议》，约定：1、广鼎公司（甲方）违约责任：原合同第十五条第二项、第三项相关违约责任以及其他条款相关违约责任，经甲乙双方协商确定，由甲方一次性承担合同违约责任金额为人民币6000000元；2、甲、乙双方确认工程审计造价为人民币129001322元；3、减除广鼎公司（乙方）承担的工程审计费886044元；4、根据以上1、2、3项，甲乙双方最后确定本项目第一期建设施工合同总价为134115278元；5、此工程款的支付方式按照甲、乙双方于2014年9月22日签订的建设工程施工合同相关条款执行；6、原施工合同第十三条，关于工程质量保修期的约定调整为按《建设工程质量管理条例》第四十条、第四十一条相关规定执行；7、其他相关条款按原合同执行，本协议甲乙双方签字盖章之日起生效，双方必须共同遵守；8、本协议一式三份，甲方执二份，乙方执一份。2018年11月1日，双方对工程款的支付进行了结算，截止2018年10月31日，亿佰汇公司已支付工程款122191593.53元。结算后，亿佰汇公司分别于2019年1月7日、2019年1月22日、2019年3月8日、2019年3月13日向广鼎公司的账户（账号：20×××45）转账支付1000000元、1500000元、500000元、500000元，合计3500000元，双方对2019年3月13日转账的500000元存在争议，其余3000000元无争议。亿佰汇公司代广鼎公司垫付税费1174048.55元、审计费886044元。

另查明，亿佰汇公司称其代广鼎公司支付维修费36600元，但未举证证明其已向广鼎公司告知案涉房屋存在瑕疵需要维修。

一审法院认为，广鼎公司作为具有建筑施工资质的企业，与亿佰汇公司签订的《建设工程施工合同》及贵州亿佰汇建材家居五金城建设施工合同补充协议，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律的强制性规定，该合同合法有效，受法律保护，双方应按合同约定全面履行自己的义务。本案中，双方对案涉工程审计造价为129001322元，工程质保金为6450066.10元、广鼎公司应支付审计费886044元，截止2018年9月30日已付工程款为122191593.53元均不持异议，予以确认。本案争议的焦点是案涉工程的质保期从何时起算，以及本案质保金是否应当退还。根据双方2018年5月15日所签贵州亿佰汇建材家居五金城建设施工合同补充协议，按照双方约定，案涉工程质保期按照《建设工程质量管理条例》第四十条、四十一条规定执行，即案涉工程的质保期分别为2年和5年，其保修期自竣工验收合格之日起计算。双方虽然在2016年进行了座谈验收，但案涉工程并未经建设工程质量监督部门最终确认，直至2018年4月28日才最终确认竣工验收合格，故本案的质保期应从案涉工程竣工验收合格之日（2018年4月28日）计算，故广鼎公司主张退还质保金的条件尚未成就，不予支持。参照双方的约定及庭审中的自认，扣除亿佰汇公司公司代广鼎公司支付的税金、审计费等费用，亿佰汇公司现仍欠付广鼎公司工程款4299569.82元（工程总价款129001322元＋违约金6000000元-2018年9月30日前已付工程款为122191593.53元-税收1174048.55元-审计费886044元-质保金6450066.10元），亿佰汇公司在2019年1月至3月又分四次向广鼎公司支付3500000元，虽然广鼎公司对2019年3月13日转账的500000元持异议，但亿佰汇公司提交的转款凭证上载明的收款人与收款账户均与其余转款的收款人和收款账户一致，故该款也应扣除，亿佰汇公司现尚欠广鼎公司工程款799569.82元（4299569.82元-3500000元），对广鼎公司该项请求超过的部分，不予支持。亿佰汇公司抗辩由于在质保期内，案涉房屋产生维修费36600元，但由于亿佰汇公司未能证明其已通知广鼎公司履行维修义务而自行维修，故对亿佰汇公司的该项抗辩事由，不予采信。广鼎公司主张亿佰汇公司按月利率3%支付从2019年3月5日起至实际清偿之日止的违约金，暂计算至2019年12月5日为4537272.43元，亿佰汇公司对此不予认可，鉴于双方在贵州亿佰汇建材家居五金城建设施工合同补充协议中已经对违约金进行了重新约定，即亿佰汇公司一次性承担违约金6000000元，且亿佰汇公司已经支付了该款，故对广鼎公司的该项请求，不予支持。综上所述，亿佰汇公司应当支付所欠广鼎公司的工程款799569.82元。广鼎公司对其其余诉讼请求举证不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、限贵州亿佰汇置业有限公司在本判决生效后十日内一次性支付所欠广鼎建设有限公司工程款人民币799569.82元；二、驳回广鼎建设有限公司的其余诉讼请求。案件受理费100868元，减半收取50434元，由广鼎公司负担44534元，由亿佰汇公司负担5900元。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。根据双方当事人陈述及举证，本院认定事实如下：2018年10月12日，亿佰汇公司为广鼎公司垫付税款共计1174048.55元，2018年11月1日，双方在案涉工程款支付结算表中明确：截止2018年9月30日止未付工程款12809728.47元，垫付税款1169019.43元，截止2018年10月31日未付工程款11640709.04元。

本院查明的其余事实与一审判决认定一致。

本院认为，案涉《建设工程施工合同》及《贵州亿佰汇公司建材家居五金城建设工程施工合同补充协议》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有法律约束力。本案二审争议焦点为：一、广鼎公司应得工程款中是否应扣除亿佰汇公司垫付的税款1174048.55元；二、案涉质保金退还条件是否成就；三、在双方约定违约金的情形下，亿佰汇公司是否还应承担逾期付款的违约责任。

关于焦点一。根据二审查明的事实，亿佰汇公司于2018年10月12日为广鼎公司垫付税款1174048.55元后，双方在2018年11月1日共同盖章确定的工程支付结算表中已将该款项列入“垫付税款”并在广鼎公司应得工程款中予以扣除，故一审判决在认定广鼎公司应得工程款时又扣除亿佰汇公司垫付税款1174048.55元，属于重复计算，本院予以纠正，亿佰汇公司的该项上诉理由成立，应予采纳。但是，工程款支付结算表中确定的垫付税款金额与亿佰汇公司实际垫付的金额不一致，应以实际垫付金额为准，因此，即使双方在工程款支付结算表中扣除了垫付税款金额，亿佰汇公司实际上还为广鼎公司垫付税款5029.12元（1174048.55元－1169019.43元），该款应在广鼎公司应得工程款中扣除。

关于焦点二。虽然双方在《建设工程施工合同》第十三条约定涉案工程质量保修期从工程竣工验收之日算起贰年。但在其后签订的《贵州亿佰汇公司建材家居五金城建设工程施工合同补充协议》第6条约定“原施工合同第十三条，关于工程质量保修期的约定调整为按《建设工程管理条例》第四十条、第四十一条相关规定执行。”、第7条约定“其余相关条款按原合同执行……”，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条关于“当事人协商一致，可以变更合同。”的规定，应认定双方在《补充协议》中对工程质量保修期进行了变更，并达成一致意见。依据《建设工程管理条例》第四十条“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”及第四十一条“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”规定，结合双方共同确认的《工程结算书》可知，案涉工程分别土建和安装两部分，最低质量保修期分别为5年和2年，且质量保修期的起算时间是自竣工验收合格之日。对于案涉工程竣工验收的具体时间，广鼎公司上诉主张工程竣工验收时间为2016年10月20日，并提交了《工程质量验收会议结论》和《工程结算书》，但《工程质量验收会议结论》中质量监督单位并未出具验收意见，不具备验收竣工验收报告的性质，而《工程结算书》系对工程造价的审定并不涉及竣工验收事宜，故广鼎公司提供的证据不足以证明该项上诉主张。相反，亿佰汇公司提交的《贵州省建设工程竣工验收备案表》中载明了案涉工程的竣工验收日期并加盖了湄潭县住房和城乡建设局印章，其作为公文书证具有较强的证明力，一审判决据此认定案涉工程竣工验收日期为2018年4月28日并无不当，即案涉土建工程的质保期应从2018年4月28日起至2023年4月28日止，安装工程的质保期从2018年4月28日起至2020年4月28日。根据《建设工程施工合同》第八条第3条约定“保修金不计息，保修期满壹年后五天内无息退还50％保修金，保修期满贰年后五天内无息退还余款。”，不管是土建工程还是安装工程，均不符合“保修期满壹年后”的质保金退还条件，故一审判决认定案涉工程的质保金退还条件不成就并无不当，广鼎公司的该项上诉理由不成立，不予采纳。

关于焦点三。经查，双方在《贵州亿佰汇公司建材家居五金城建设工程施工合同补充协议》中确定了亿佰汇公司应付工程总价款，并约定由亿佰汇公司一次性承担合同违约金600万元。广鼎公司上诉主张亿佰汇公司除了按约支付违约金600万元，还应按月利率3％另行支付逾期利息。一方面，广鼎公司主张的逾期利息在性质上属于违约金，而双方在签订《贵州亿佰汇公司建材家居五金城建设工程施工合同补充协议》已对包括逾期付款利息在内的违约责任进行了约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条中关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理”及十八条中关于“利息应从应付工程价款之日计付”的规定，一审法院判决亿佰汇公司一次性承担违约金600万元，符合合同约定，并无不当。另一方面，违约金作为一种救济手段，其主要功能是填补守约方因违约行为造成的损失，使守约方得到补偿。在广鼎公司未举证证明具体损失金额的情况下，双方约定的600万元违约金足以补偿广鼎公司因亿佰汇公司违约行为造成的各项损失。因此，广鼎公司的该项上诉理由，缺乏事实及法律依据，不予采纳。

一审判决认定案涉工程审计造价为129001322元，工程质保金为6450066.10元、广鼎公司应支付审计费886044元，亿佰汇公司已付工程款125691593.53元（122191593.53元＋350万元），双方当事人对此均无异议，依法应予确认。扣除亿佰汇公司垫付税款、审计费及质保金，亿佰汇公司尚欠广鼎公司工程款1968589.25元（工程总价款129001322元＋违约金600万元－已付工程款125691593.53元－垫付税款5029.12元－886044元－6450066.10元）。

综上所述，广鼎公司的上诉请求部分成立，应予部分支持；一审判决认定事实不清，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销贵州省湄潭县人民法院（2019）黔0328民初4602号民事判决；

二、贵州亿佰汇置业有限公司在本判决生效后十日内一次性支付广鼎建设有限公司工程款人民币1968589.25元；

二、驳回广鼎建设有限公司的其余诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费50434元，由贵州亿佰汇置业有限公司负担11600元，由广鼎建设有限公司负担38834元。二审案件受理费89068元，由贵州亿佰汇置业有限公司负担20486元，由广鼎建设有限公司负担68582元。

本判决为终审判决。

审判长　康　龙

审判员　梁华勇

审判员　胡晓波

二〇二〇年十二月九日

法官助理甘德霞

书记员金鑫