***、***提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）黔23民终1459号

上诉人（原审被告）刘成龙，男，1964年5月6日生，汉族，中专文化，农民，贵州省贞丰县人，住贞丰县。

上诉人（原审被告）刘昭呈，男，1971年7月27日生，汉族，初中文化，农民，贵州省贞丰县人，住贞丰县。系贵州瑞茂建筑工程有限公司职工。

被上诉人（原审原告）刘洪武，男，1975年10月13日生，汉族，小学文化，农民，贵州省贞丰县人，住贞丰县。

委托代理人付光胜，男，贵州雄胜律师事务所律师，代理权限：特别授权。

原审被告贵州省烟草公司黔西南州公司，住所地贵州省黔西南州兴义市富民路13号。

法定代表人王贵，经理。

原审被告贵州瑞茂建筑工程有限公司，住所地贵州省兴仁县城南办事处市荷路164号。

原审被告韦登玉，男，1963年8月3日生，布依族，初中文化，农民，贵州省贞丰县人，住贞丰县。

上诉人刘成龙、刘昭呈因与被上诉人刘洪武，原审被告贵州省烟草公司黔西南州公司、贵州瑞茂建筑工程有限公司、韦登玉等提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省贞丰县人民法院（2017）黔2325民初221号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年8月29日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。

刘成龙上诉请求：撤销原判，改判上诉人不承担赔偿责任。理由是：1、上诉人与被上诉人之间属于承揽合同关系，而非雇佣关系。上诉人不是涉案工程的承包人，实际承包人是刘昭呈。上诉人将贞丰县平街乡某村某组的15幢集群烤烟房转包给刘洪武承建，每栋为6200元，上诉人提供水泥、砂浆等材料，提供图纸，由被上诉人按照图纸施工交付工作成果。且在施工过程中，被上诉人以自己的设备、技术和劳动力完成工作，有权根据自己的经验、知识和技能选择最好的方法、方案来完成工作，在工作中不受上诉人的管理和监督，双方不存在人身依附关系。2、一审判决上诉人承担赔偿责任，系适用法律错误。刘洪林证实“上诉人刘成龙将卡房村烤烟房承包给被上诉人修建，每栋劳务费6200元，后15幢另加2000元”因此，被上诉人作为雇员在客观上根本不可能完成15幢烤烟房的修建工作。被上诉人受伤是自身不当行为造成，上诉人不存在指示或选任过失。一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》属适用法律错误。

刘昭呈上诉请求：一、撤销原判，依法改判上诉人无责任；二、全部诉讼费用由被上诉人承担。理由是：1、上诉人将烟叶站集群烤房30栋承包给刘成龙、韦登玉两人施工，双方在协议上已经明确权利义务，协议第3条“在施工过程中，乙方发生任何安全事故由乙方承担，甲方不承担任何责任”，刘洪武与刘成龙、韦登玉如何签订的施工协议，上诉人并不知晓，故被上诉人在施工中受伤，除了自身安全意识不强，与刘成龙、韦登玉监督管理不力有关，与本人无关。

刘洪武答辩称：原判认定事实清楚，适用法律准确，判决理由充分，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。理由是：1、贵州省烟草公司黔西南州公司将15幢集群烤烟房15栋承包给瑞茂建筑工程有限公司后，该公司并未实际施工，而是明知其员工刘昭呈不具有施工资质的情况下，允许以挂靠形式整体转包给没有资质的刘成龙和韦登玉。一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款的规定，认定瑞茂建筑工程有限公司和刘昭呈应当承担连带赔偿责任，认定事实清楚，适用法律正确。2、刘成龙和韦登玉承接工程后，雇请答辩人为其施工，双方存在雇佣关系，故一审判决认定雇主刘成龙和韦登玉应当承担赔偿责任，判决符合事实和法律规定。

刘洪武向一审法院起诉请求：被告烟草公司将位于贞丰县平街乡某村某组的集群烤烟房发包给被告刘昭呈，被告刘昭呈又将该工程转包给被告刘成龙，被告刘成龙雇请原告为其施工。2016年6月18日11时许，原告在锯木条做收缩缝时，被电锯锯伤左手拇指，当日送往贞丰县坎贝尔医院治疗，共住院9天，支付医疗费12158.69元。诊断为左手拇指于近节基底处斜行完全离断，组织挫伤严重。原告多次与被告协商未果，为维护原告的合法权益。现诉至一审法院，请求判决五被告连带赔偿原告因受伤的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费及残疾赔偿金共计74650.61元。

一审法院认定事实：被告刘成龙和被告韦登玉系合伙关系。被告刘昭呈系被告瑞茂建筑工程公司员工，同时挂靠被告瑞茂建筑工程公司。为实现烤烟专业化烘烤，提高烟叶烘烤质量。2016年3月25日，被告烟草公司将位于贞丰县平街乡某村某组的集群烤房15栋经公开招标，后被告瑞茂建筑工程公司中标以总计343905元的价格承包该工程，双方并签订《集群烤房修建协议书》。被告瑞茂建筑工程公司具有房屋建筑工程施工总承包贰级资质。2016年4月20日，被告刘昭呈与被告刘成龙、韦登玉签订《做工协议》，约定将位于贞丰县××烟叶××房××栋，某村15栋）承包给被告刘成龙和韦登玉进行施工，价格参照被告烟草公司的合同价，被告刘昭呈提取辛苦费50000元，并约定安全事故责任由被告刘成龙和韦登玉承担，且约定竣工时间和施工质量完全参照被告烟草公司与被告瑞茂建筑工程公司签订的合同。被告刘成龙和被告韦登玉承接到工程后，雇请原告为其施工，共15栋烤房，每栋烤房支付6200元，后在总价基础上另加2000元，其余工人由原告提供，工人工资由原告支付，整个工程均有被告刘成龙在现场指挥施工，所有建筑材料由被告刘成龙和韦登玉提供。2016年6月18日11时许，原告在板面用木条做收缩缝时，为节约材料，原告刘洪武在用电锯锯木条时不慎将左手拇指锯伤。原告受伤后被告送往贞丰坎贝尔医院住院治疗，于2016年6月27日出院，支付医疗费12158.69元。经诊断为：1、左手拇指完全离断伤；2、左手拇指指骨骨折。经黔西南州人民医院司法鉴定所鉴定为八级伤残。另查明，被告刘昭呈、刘成龙、韦登玉均无房屋建筑施工资质。

一审法院认为，被告烟草公司为提供烘烤专业化，将位于贞丰县平街乡某村某组的集群烤房15栋承包给被告瑞茂建筑工程公司施工，该工程经过招投标形式，且被告瑞茂建筑工程公司具有相关施工资质。一审庭审中，原告提出被告烟草公司在中标公告期最后一日与被告瑞茂建筑工程公司签订承包协议，违反相关法律法规规定，应当承担赔偿责任。本案中，虽被告烟草公司在公告期届满前与被告瑞茂建筑工程公司签订承包协议，但被告瑞茂建筑工程公司具有施工资质，且双方签订协议的行为与原告刘洪武受伤并不具有因果关系，因此，对原告请求被告烟草公司承担赔偿责任的请求，不予支持。被告瑞茂建筑工程公司在接受工程后并未实际施工，而是在明知其员工（即被告刘昭呈）不具有施工资质的情况下，允许被告刘昭呈以挂靠形式整体转包给被告刘成龙和被告韦登玉施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）款的规定，认定无效：…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”和《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”的规定，被告瑞茂建筑工程公司允许被告刘昭呈挂靠其公司名义将承包工程转包给没有施工资质的被告刘成龙和韦登玉。因此，被告瑞茂建筑工程公司与被告刘昭呈均存在过错，应当承担连带赔偿责任。被告刘成龙和韦登玉在承接工程后，雇请原告为其施工，虽被告刘成龙和韦登玉辩解其系将工程的劳务部分分包给原告，由原告为其交付劳动成果，双方形成承揽关系。原告及其雇请的工人均在被告刘成龙的指挥下施工，且原告是为节约材料才准备建木条据成两半。本案中，原材料均由被告刘成龙和韦登玉提供，原告在施工过程中完全没有必要节省原材料，因此，原告锯木条的行为也应当是在被告刘成龙的指使下完成。所以，原告与被告刘成龙和韦登玉应是雇佣关系，而不是加工承揽关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，被告刘成龙和韦登玉作为原告的雇主，应当承担赔偿责任。因此，对原告请求由被告瑞茂建筑工程公司、刘昭呈、刘成龙及韦登玉承担赔偿其经济损失的请求，予以支持。结合本案证据及当事人的陈述，对原告刘洪武的损失作如下确认：一、医疗费12158.69元；二、误工费1300元（误工费原告请求365天，每天126元。因原告的残疾等级较高，除住院期间，酌情考虑60天的康复期限，每天100元，即误工费69天×100元/天＝6900元）；三、护理费900元（原告住院9天，每天考虑100元）；四、住院生活补助费540元（原告主张每天100元，因原告在贞丰坎贝尔住院，未跨县，参照职工出差费补助为60元/天）；五、残疾赔偿金44321.22元[2015年农村居民人均可支配收人为7386.87元，原告的伤残等级为八级，即残疾赔偿金为：7386.87元/年×20年×30%（伤残指数）＝44321.22元]；六、交通费600元（原告主张600元较为合理，予以支持）。以上共计59819.91元。对原告主张的鉴定费，因原告未提供鉴定费发票，不予支持。本案中，原告在施工过程中未注意安全义务导致身体受伤，具有一定的过错，应由原告自行承担本案20%的责任，即59819.91×20%＝11963.82元，由被告瑞茂建筑工程公司承担25%的责任，即59819.91×25%＝14954.98元，由被告刘昭呈承担25%的责任，即59819.91×25%＝14954.98元，由被告刘成龙和韦登玉共承担30%，即59819.91×30%＝17945.97元；被告烟草公司不承担赔偿责任。据此，根据《中华人民共和国建筑法》第十三条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条的规定，判决：一、由被告贵州瑞茂建筑工程有限公司赔偿原告刘洪武的医疗费、误工费、护理费、住院生活补助费、残疾赔偿金和交通费共计14954.98元；二、由被告刘昭呈赔偿原告刘洪武的医疗费、误工费、护理费、住院生活补助费、残疾赔偿金和交通费共计14954.98元；三、由被告刘成龙和被告韦登玉共同赔偿原告刘洪武的医疗费、误工费、护理费、住院生活补助费、残疾赔偿金和交通费共计17945.97元，被告刘成龙和韦登玉对上述赔偿款承担连带清偿责任；四、被告贵州省烟草公司黔西南州公司不承担赔偿责任；五、驳回原告刘洪武的其他诉讼请求。案件受理费700元，减半收取350元，由被告刘昭呈承担100元，被告刘成龙承担100元，被告韦登玉承担100元，原告刘洪武承担50元。

二审审理过程中，双方当事人均未提交新的证据。

二审经审理查明的事实与原审查明的一致。

本院认为，所谓雇佣，是指雇员在雇主的授权、指示、指挥、监督和管理下，从事雇佣活动，由雇主支付报酬。所谓承揽合同是指承揽人以自己的设备、技术和劳力，按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的法律关系。本案中，刘成龙、韦登玉提供原材料水泥、砂石、木条等，以每栋6200元的价格将集群烤烟房交给刘洪武修建，刘洪武邀约工人按照设计图纸提供劳务进行施工，按照劳动成果支付报酬，刘成龙、韦登玉与刘洪武符合承揽关系特征。

根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，在承揽关系中，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。对定作人规定的归责原则是一种过错责任原则。刘成龙、韦登玉作为修建集成烤烟房的定作人，其选任承揽人是否具备相应生产能力及条件、在安全防范提示方面也有责任，对于刘洪武所受伤害的后果要承担相应的责任。

关于刘昭呈是否应当承担责任的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）款的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”和《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”的规定，刘昭呈本人无建设施工资质，且挂靠瑞茂建筑工程公司，以该公司名义，将承包工程转包给没有施工资质的刘成龙、韦登玉，原审判决刘昭呈承担25%的责任并无不当。

关于刘洪武自身承担责任比例的问题，刘洪武作为承揽人，在承揽过程中，应当尽到安全保障义务，就本案事故的发生，刘洪武应对自身伤害后果承担相应的民事责任。因贵州瑞茂建筑工程有限公司并未提出上诉，本院对一审判决其在本案中就刘洪武的损失承担25%的责任予以确认。故本院对一审法院根据本案实际对各方当事人承担的责任比例予以维持。

综上所述，虽然上诉人刘成龙主张与刘洪武之间系承揽关系而非雇佣关系的理由成立，但鉴于一审法院对责任比例的划分基本合理，故本院对一审判决予以维持。上诉人刘昭呈的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判赔合理，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费700元，由上诉人刘成龙、刘昭呈各承担350元。

本判决为终审判决。

审判长　　王幼封

审判员　　陇忠平

审判员　　陈颜虹

二〇一七年十一月二十八日

书记员　　刘　涛