***、贵州**建筑工程有限公司等确认劳动关系纠纷民事二审民事判决书

贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔23民终1919号

上诉人（原审原告）：***，女，1968年4月2日出生，汉族，住贵州省兴仁市。

被上诉人（原审被告）：贵州**建筑工程有限公司，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州兴仁市东湖街道办事处东湖大道广禾铭苑2栋3单元5A02号。

法定代表人：万荣斌。

原审第三人：涂依平，男，1968年3月6日出生，汉族，住贵州省兴仁市。

***与贵州**建筑工程有限公司（以下简称“**公司”）、涂依平确认劳动关系纠纷一案，不服贵州省兴仁市人民法院（2021）黔2322民初345号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

***上诉请求：1、一审判决驳回上诉人之亲属陈永和与被上诉人贵州**建筑工程有限公司存在事实劳动关系的诉讼请求，与查明的事实不符合，也不符合相关规定，请求二审法院依法撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。

事实与理由：被上诉人公司将兴仁市东湖街道办事处东湖盛境商品房开发建筑工程的孔桩工程发包给原审第三人涂依平负责施工。于2019年11月8日，原审第三人雇请上诉人之亲属陈永和到该工地做工，工种是打孔桩，以方计酬，600元/方，双方未签订劳动用工合同，被上诉人为陈永和缴纳了施工人员团体意外伤害保险，以银行打卡方式向陈永和发放了每月工资。2020年9月10日18：10分许，陈永和下班后驾驶普通二轮摩托车从工地回家途中因车辆失控肇事当场受伤当场死亡，陈永和与被上诉人公司存在直接的劳动用工关系。上诉人认为：被上诉人公司系依法登记用工主体单位，上诉人之亲属陈永和系合法劳动者，陈永和虽是第三人雇请做工，但系为被上诉人提供了劳动，被上诉人系依法登记的合法的用工主体单位，陈永和系符合劳动法规定的劳动者，享受施工人员意外伤害保险待遇，陈永和为被上诉人公司提供了劳动，且打孔桩是被上诉人公司承揽工程的重要组成部分，被上诉人发放了劳动报酬，陈永和在下班回家过程是提供劳动的组成部分及延伸。陈永和与被上诉人公司之间存在事实劳动关系，一审以陈永和工资是第三人涂依平委托被上诉人公司发放为由作出驳回上诉人的诉讼请求不符合查明的事实。

**公司二审未答辩。

涂依平二审未答辩。

***向一审法院提出诉讼请求：1．请求判决确认原告之亲属陈永和与被告贵州**建筑工程有限公司存在事实劳动关系；2．本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实如下：被告**公司将其东湖胜境项目的人工挖孔桩工程分包给第三人涂依平，原告***的家属陈永和（已故）系涂依平临时雇佣的工人，口头约定以方量计价，每立方600元。2020年9月10日，陈永和驾驶未投有机动车交通事故责任强制保险的贵Ｅ×××××号普通二轮摩托车从兴仁大道方向往龙城大道方向行驶，18时28分，当车行驶至幸福里小区处时，因操作不当碰撞路边人行道、灯杆肇事，造成陈永和当场死亡。事故发生后，经兴仁市公安局交通警察大队认定：陈永和的行为是造成此次事故的全部过错，承担此次事故的全部责任。

一审法院认为，本案的争议焦点：死者陈永和生前与被告是否存在劳动关系。根据劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条、第二条的规定，判断是否存在劳动关系，应从劳动关系所具备的实质要件进行分析，即劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，用人单位依法制定的各项劳动规章是否适用于劳动者，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付报酬的方式等因素综合认定。本案中，陈永和与被告**公司并未签订书面合同，陈永和到被告承建的项目工地上挖孔桩并不受被告的招用及管理，其与被告并不存在身份隶属关系。庭审中，证人刘某、闫某、金某、陈永平均证实，陈永和系涂依平喊来做工的，劳务费用系涂依平支付，按方计算，故陈永和与涂依平之间系具有提供劳务特征的用工方式。原告提交的工资发放册、银行流水虽有被告的发放记录，但从被告提交的农民工工资支付授权委托书上注明的“农民工工资必须实现按月足额发放，特委托贵公司支付我方承接工程的农民工工资，该部分款项由贵公司直接从我方应得工程款中直接扣除。”内容来看，该工资的发放是基于第三人涂依平委托**公司支付的劳务费用。原告提交的施工人员团体保险单也仅能证实被告公司缴纳了施工人员团体意外伤害险，该险种属于一般商品买卖行为，与用人单位缴纳的工伤保险法律性质不同。原告未能提供任何招用记录、工作证、考勤记录等有效凭证证明陈永和生前与被告**公司存在劳动关系。故对原告的诉讼请求，没有充足的事实和法律依据，一审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费10元，减半收取计5元，由原告***负担。

双方当事人二审中均未提交证据，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：陈永和与**公司是否存在事实劳动关系。

成立劳动关系应当签订书面劳动合同，未签订书面劳动合同的，若存在事实劳动关系，则事实劳动关系成立。事实劳动关系的存在，需同时具备相应的条件：一是具有用工主体资格的用人单位与劳动者双方达成用工的合意；二是用人单位与劳动者双方均具有权利并负有义务，用人单位制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者在用工单位从事用工单位经营业务的相关工作，提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，从双方一审所提供的证据来看，**公司2020年4月、5月、7月份的农民工工资发放册显示向分别向陈永和发放1000元、4000元、4000元，从陈永和的银行流水显示，**公司于2020年7月23日向陈永和银行转账4000元，对此，**公司声称是受涂依平委托对陈永和支付的工资，而涂依平声称公司打款只有7月份，其余月份是支付给陈永和的生活费，结合**公司将东湖胜境项目的人工挖孔桩工程分包给涂依平及涂依平于2019年10月12日向该公司出具的《农民工工资支付授权委托书》的事实，可以确认**公司2020年4月、5月、7月份支付给陈永和款项系受涂依平委托而付，并非**公司对陈永和直接发放工资的行为。此外，陈永和所从事的工作不直接由**公司安排、不受**公司各项规章制度的管理和约束，陈永和与**公司之间不存在直接的工作隶属关系和管理关系，双方之间的关系与劳动关系中用人单位与劳动者所具有隶属性、管理性、用工的稳定性等特征不相符，不具备劳动关系成立的要件。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　查必林

审判员　　石　鑫

审判员　　陈映桃

二〇二一年七月十九日

书记员　　田应梅