***、禹城市建业建筑安装工程有限公司劳动争议二审民事判决书

山东省德州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁14民终1812号

上诉人（原审原告）：***，男，1984年8月7日出生，汉族，住山东省禹城市禹城市。

委托诉讼代理人：周秀梅，山东韵法律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：禹城市建业建筑安装工程有限公司，住所地山东省禹城市市中路中段。

法定代表人：李玉松，该公司经理。

委托诉讼代理人：秦玉宝，山东禹法律师事务所律师。

上诉人***因与上诉人禹城市建业建筑安装工程有限公司劳动争议纠纷一案，不服山东省禹城市人民法院（2021）鲁1482民初730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月26日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人***及委托诉讼代理人周秀梅，禹城市建业建筑安装工程有限公司的委托诉讼代理人秦玉宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

禹城市建业建筑安装工程有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，查清事实依法改判或发回重审；2.本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：第一、一审法院认定双方之间存在劳动关系是错误的。***并非是我处人员，不受我方管理，我方不给***发放工资，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条规定，建筑施工山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承工主体责任。用工主体责任并不意味劳动关系存在，只是强调责任的承担。2019年6月10日，山东省高院及人社厅关于审理劳动人事争议案件若干间议纪要，对劳动人事争议案件的法律适用标准达成的“建筑施工、矿山企业人单位将工程（业务）或者经营权违法发包、转包、分包或个人挂靠经营下，非法用工主体所招用的人员与发包方、转包方、分包方、被挂靠方不存在劳动关系。如果发生工伤事故，上述发包方、转包方、分包方、被挂靠方可以作为承担工伤保险责任主体”的共识，也持上述观点。不能仅凭工伤认定书倒推双方存在劳动关系，一审判决认定存在劳动关系与事实不符，没有法律依据，事实错误。第二、一审法院判决我方支付停工留薪期工资超出诉讼请求。一审中，***根据鉴定结果变更诉讼请求为要求误工费，不再要求停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第五十四条：职工与用人单位发生工伤待遇方面的争议，按照处理劳动争议的有关规定处理。不适用普通人身侵权赔偿相关法律规定，工伤待遇纠纷相关法律规定并不包括误工费这一项，因此***要求的根据鉴定结论计算的误工费没有法律依据不应支持，一审判决停工留薪期工资超出诉讼请求。虽然***提出误工费包括停工留薪期工资，但与事实不符，其数额是依据鉴定意见得出，不可能包括停工留薪期工资，且也没有在法庭辩论终结前提出，开庭后再提出不符合程序规定，违反诚实信用及禁止反言原则，应按误工费请求审理不予支持。第三、一审法院依据司法鉴定意见的护理期为依据判决护理费属适用法律错误，鉴定费也不应由我方承担。根据《工伤保险条例》第五十四条，被上诉人的鉴定意见书不能作为本案的裁判依据。根据《工伤保险条例》第三十三条，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，由所在单位负责，但根据原告的初次鉴定结论书，原告生活自理障碍程度为无生活自理障碍，不应支付护理费。退一步讲，即使支付护理费，根据现有证据也只应支付***住院期间的护理费，出院后没有证据证明需要护理，也没有证据证明发生了护理费用，对其出院后的护理费不应支付。***未按劳动争议规定处理的鉴定费用不应由我方承担。

***辩称，1.双方当事人间存在劳动关系,答辩人经人介绍到被答辩人处就职,双方之间签订了劳动合同,被答辩人也为答辩人缴纳了工伤保险,双方之间建立劳动合同关系,2020年5月4日***正常工作的情况下工地坑顶木方突然断裂塌,导致***侧拌到坑底而受伤，整个过程中,***没有任何过错,是受害者,而且事故发生时,***正在工作中,属于工伤这也有工伤认定申请书、工伤认定决定书、初次鉴定结论书等证据予以证实。再者,被答辩人上诉状中引用的劳社部发(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定和山东省高院及人社厅关于审理劳动人事争议案件若干问题的纪要之规定均不适用于本案,本案的双方当事人已经签订了劳动合同,建立了劳动关系,不存在其他组织或者自然人挂靠又自主招工的情况。因此,被答辩人关于双方非劳动关系的抗辩不应得到支持。2.答辩人主张的误工费(含停工薪期工资》应支持,一审法院的判决并没有超出答辩人的诉讼请求，答辩人最初提起诉讼时,主张的就是停工留薪期工资，庭审中改为误工费是根据鉴定结果依法主张的,其实包含了停工留薪期工资。而且***系因工受伤,必然有一段时间是无法工作的,那么在养伤期间必然会产生误工损失,至于主张的名词是“误工费”还是“停工留薪期工资”归根结底都是因工负伤产生的误工损失,一审判决予以支持是正确的。3.关于被答辩人第三项上诉请求,也应当子以驳回。司法鉴定意见书是受禹城市人民法院委托有资质的鉴定机构依法作出的,误工期是根据***的伤情结合恢复情况综合认定,被答人也没有请重新鉴定,一审法院予以采纳是正确的。至于鉴定费。也是答辩人为主张权益所实际支出,均是与本案相关的支出,也应依法支持。

***上诉请求：1.依法撤销一审判决，将本案依法改判为被上诉人支付上诉人工伤保险基金支付金额以外的医疗费2473元、后续治疗费9000元、护理费13132.92元、停工留薪期工资50400元、交通费300元、精神损害抚慰金3000元、住院伙食补助费1100元、鉴定费1200元、就业补助金46090.64元；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院不支持上诉人主张的工伤保险基金支付金额以外的医疗费2652.32元、后续治疗费9000元、住院伙食补助费1100元是不正确的。上诉人系被上诉人的职工。2020年5月4日，上诉人在被上诉人处工作时受伤，被认定为工伤十级伤残。这是经过仲裁和一审均已认定的事实。既然这样，上诉人所遭受的损失均应由被上诉人来承担。上诉人出院后，向工伤保险基金申请支付，但报销完毕后尚有2652.36元未予支付。因上诉人对事故的发生没有任何过错，因此，未予报销的2652.36元应当由被上诉人支付。住院伙食补助费也是上诉人的实际损失，也应当支持。至于后续治疗费，这是必然要发生的，因此，也应当支持。二、对于上诉人主张的交通费300元、精神损害抚慰金3000元，一审法院以未经仲裁为由予以驳回虽然从法律层面讲没有错误，但是这是上诉人的必然损失，如果不予支持只能增加当事人的诉累。因此，恳请贵院依法支持上诉人的该两项诉讼请求。三、一审法院判决被上诉人支付上诉人停工留薪期工资27617.5元和护理费6720元明显过少，请依法纠正。上诉人在受伤前一直从事建筑行业瓦工工作，日工资280元，鉴定结果也是认定上诉人6个月无法正常参加劳动，一审法院以山东省2019年分行业城镇非私营单位平均工资中建筑行业从业人员平均工资来计算是错误的，而且认定的停工留薪期也少了一个月，这根本不符合上诉人的实际情况，因此，贵院应依法改判为申请人停工留薪期工资为280元/天x180天=50,400元。再说护理费，上诉人受伤时由哥哥李光锋和父亲李汉征进行护理，李汉征的职业是交通运输业，一审时上诉人也提交了充足的证据进行证实，因此父亲李汉征的护理费应当按照交通运输业的标准进行计算为95834+365×45=11,815.15元。四、被上诉人在二审上诉状中的陈述言语用词非常恶劣，拒不承担法律责任，对上诉人进行语言攻击，侮辱上诉人的人格，给上诉人造成非常大的伤害。上诉人没有任何不诚信的行为，一直依法维权，上诉人是在被上诉人工地上工作的一名普通工人，是被上诉人的职工，发生工伤，被上诉人应当承担赔偿责任。请求法院依法制裁被上诉人这种不尊重人的行为，来维护上诉人工伤十级伤残待遇的合法权益。综上，一审判决明显错误，请改判支持上诉人的诉讼请求。

禹城市建业建筑安装工程有限公司辩称，第一,对于2652.32元医疗费,在一审中上诉人并没有提供合理的医院发票,票据上没有医院的盖章，根据相关法律规定，医疗费属于工伤保险基金部门支付,这些后期治疗费以及住院伙食补助费，都应该根据相关法律规定由工伤保险基金支付。第二,对***主张的交通费、精神损害抚慰金均没有事实及法律依据。而且在仲裁阶段也没有经过前置程序进行审理。第三,对***主张的停工留薪期工资应该属于二审中增加的诉讼请求，因为其在一审中并没有该项诉讼请求。另外，***在涉案工地只工作了一天，且是从事清理杂物工作，不能证明其从事的是建筑行业瓦工工作，其所述日工资280元也没有提供相应的证据。第四，***受伤后，公司一直积极为其治疗，承担相应的责任，并没有任何侮辱上诉人的行为。

***向一审法院起诉请求：判令被告承担工伤保险基金支付金额以外的医疗费2473元、后续治疗费9000元、护理费13132.92元、误工费50400元、交通费300元、精神损害抚慰金3000元、住院伙食补助费1100元、鉴定费1200元、就业补助金46090.64元。

一审法院认定事实：原告2020年5月3日到被告处工作，被告为原告缴纳了工伤保险。2020年5月4日，原告在工作时不慎摔倒划伤，致左肩胛骨骨折。原告在禹城市人民医院住院治疗11天。住院期间，原告父亲和哥哥进行护理。被告垫付医药费20200元。2020年7月20日，禹城市人力资源和社会保障局作出禹人社伤字〔2020〕097号工伤认定决定书，确认***为因工受伤。2020年11月30日，德州市劳动能力鉴定委员会作出德劳鉴〔2020〕889号初次鉴定结论书，鉴定结论为：劳动功能障碍程度十级。生活自理障碍程度为：无生活自理障碍。另查明，原告自受伤后没有再去被告处上班。原告在庭后质证时，表示其要求的误工费50400元包括停工留薪期工资，原告在仲裁和起诉时也有停工留薪期。

一审法院认为，原被告之间存在劳动关系，有工伤认定申请书、工伤认定决定书、初次鉴定结论书、劳动合同等证据在卷佐证，足以认定，对被告双方不存在劳动关系的主张一审法院不予认同。工伤职工被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付一次性伤残就业补助金。；一次性伤残就业补助金的具体标准为：七级20个月，八级16个月，九级12个月，十级8个月。本案中，原告因工受伤，要求与被告解除劳动关系，由被告支付一次性伤残就业补助金，符合法律规定，应予支持。被告应向原告支付8个月统筹地区上年度职工月平均工资，据此原告要求被告支付一次性就业补助金46090.64元，不超出法律规定，应予支持。原告变更诉讼请求，要求支付误工费，但其庭后质证时表示误工费中包含停工留薪期工资，该说法与原告停工留薪期工资已经过仲裁裁决的本案事实相符，故原告的停工留薪期工资应予支持。职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，停工留薪期内原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。原告肩胛骨骨折，按山东省职工停工留薪期分类目录，停工留薪期应为5个月，原告到被告处上班仅两天，尚未发放工资，可按山东省2019年分行业城镇非私营单位平均工资中建筑业从业人员平均工资来计算，原告停工留薪期工资为27617.5元（66282÷12×5）。原告要求的其他误工费不是劳动争议案件的范围，一审法院在本案中不予处理。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。本案中，被告没有证据证明其履行了护理义务，原告以鉴定部门做的鉴定报告要求被告支付护理费，应认定为原告确需护理。鉴定意见书结论护理期45天，住院期间两人护理，出院后一人护理也不超出停工留薪期，对原告的该项请求，应予支持。护理费应为6720元（120×56）。原告要求的鉴定费1200元是原告在本案中为实现诉讼目的而付出的实际费用，应予支持。综上，被告应向原告支付81628.14元，扣除被告前期垫付的20200元，还应支付61428.14元。职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付，因此原告主张的医药费、今后治疗费应有保险基金支付，不是劳动争议的受理范围。原告要求的交通费、精神损害抚慰金没有经过仲裁裁决，一审法院不予处理。依照《工伤保险条例》三十三条、三十七条、《山东省贯彻工伤保险条例实施办法》第二十五条、《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第三条、第九条的规定，一审法院判决：被告禹城市建业建筑安装工程有限公司向原告***支付一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、鉴定费等共计61,428.14元，限判决生效后十日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告禹城市建业建筑安装工程有限公司负担。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院法院查明的事实予以确认。

本院认为，二审争议焦点问题是：1.***与禹城市建业建筑安装工程有限公司是否存在劳动关系；2.一审法院判决支持禹城市建业建筑安装工程有限公司支付***停工留薪期工资是否超出诉讼请求；3.一审法院对护理费、鉴定费、停工留薪期工资、工伤保险基金支付金额以外的医疗费、后续护理费、住院伙食补助费的认定是否正确。

焦点问题一。关于双方是否存在劳动关系问题。劳动合同是劳动者与用人单位之间确立劳动关系，明确双方权利义务的协议。***为证明其与上诉人存在劳动关系的诉讼主张，一审提交了书面劳动合同，能够证实禹城市建业建筑安装工程有限公司已作出双方存在劳动关系的意思表示，诉讼中其对该意思表示真实性未提出异议的情况下，作出相反表述与诚信原则相悖。一审法院综合全案证据及当事人陈述确认双方存在劳动关系符合证据规则，并无不当。禹城市建业建筑安装工程有限公司就其反驳主张未提供充分有效证据证明，应承担举证不利的法律后果。

焦点问题二。一审关于停工留薪期工资的判决是否超出诉讼请求。劳动仲裁为人民法院审理劳动争议案件的前置程序，***在案涉劳动仲裁程序中已明确提出停工留薪期工资请求。在其后的一审诉讼中，***就其受伤后的误工收入以停工留薪期工资及误工费的名义提出诉讼主张，禹城市建业建筑安装工程有限公司就此分别进行了答辩。故***在前置程序中已提出停工留薪期工资请求，诉讼中双方亦就此进行了诉辩，一审法院根据本案实际情况就停工留薪期工资的审理及判决并未超出诉讼请求。

焦点问题三。

1.***就交通费及精神损害抚慰金以及工伤保险基金支付以外的医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费等项请求应否支持问题。

劳动争议案件依法实行劳动仲裁前置。根据案涉仲裁裁决书记载，***并未就交通费、精神损害抚慰金提出仲裁请求，该该诉求未经过劳动仲裁前置程序,不符合人民法院受理劳动争议案件的条件，一审法院不予处理并无不当。

《工伤保险条例》在明确工伤职工享有工伤保险待遇的同时也明确了用人单位应负担的赔付责任。***关于工伤保险基金支付以外的医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费等项请求，超出《工伤保险条例》以及《山东省贯彻实施办法》中规定的用人单位应当支付的项目范围，不属本劳动争议案件的审理范围，一审法院不予处理并无不当。

2.一审关于停工留薪期、停工留薪期工资及护理费的认定是否正确。

根据***所受损伤部位特征，一审确定***的停工留薪期为五个月符合《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》规定,并无不当。***上诉主张的停工留薪期时长缺乏事实及法律依据，本院不予支持。在仲裁及一审程序中，***就本人及护理人员的收入情况并未提交工资表或发放证明等证据，相关证人亦未出庭接受询问，依照证据规则无法确定其证言真实性。在***未能提供充分有效证据证明其主张的情况下，原审法院依照相应行业标准确定停工留薪期工资及护理费，已然充分保障工伤劳动者的合法权益，于情于法均无不当。***虽不认可，但并未就其主张提交相应充分证据予以证明，本院不予支持。

3.关于护理期的司法鉴定意见能否作为定案依据。

***受外伤致左肩胛骨骨折，禹城市人民医院住院期间为其行左肩胛骨骨折切开复位内固定术。双方就***在停工留薪期内是否需要护理等问题产生争议。初次鉴定结论是确定生活护理费的依据，但非确定停工留薪期护理问题的唯一标准。为保障诉讼活动的顺利进行，经***申请，一审法院依法委托相关鉴定机构对诉讼涉及的该专门性问题进行鉴定，鉴定程序合法,鉴定意见明确。一审法院将该鉴定意见作为停工留薪期护理的确定依据，并无不当。

4.关于鉴定费负担问题。

上述鉴定系为了查清本案事实,厘清用人单位是否具有负责护理的法定义务。一审法院认定禹城市建业建筑安装工程有限公司在停工留薪期内未能依法负责护理生活不能自理的工伤职工，从而判决该项鉴定费由用人单位承担，并无不当。该判决对用人单位积极履行工伤保险条例规定的法定义务亦具有引导督促作用。禹城市建业建筑安装工程有限公司该上诉理由不能成立,本院不予支持。

综上所述，***、禹城市建业建筑安装工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***、上诉人禹城市建业建筑安装工程有限公司各负担5元。

本判决为终审判决。

审判长　　吴东锋

审判员　　郑春笋

审判员　　郝　帅

二〇二一年六月三十日

法官助理胡雪

书记员田宇