***、禹城市建业建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省德州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁14民终716号

上诉人（原审原告）：***，男，1974年9月16日出生，汉族，住山东省肥城市。

委托诉讼代理人：杜兆东，山东鸿祥律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：禹城市建业建筑安装工程有限公司，住所地山东省禹城市市中路中段。

法定代表人：李玉松，该公司经理。

委托诉讼代理人：刘亮，山东禹法律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1983年4月20日出生，汉族，住山东省禹城市。

委托诉讼代理人：毕思训，男，1966年12月30日出生，汉族，住山东省禹城市，系山东省禹城市市中街道办事处西郭辛村村民委员会推荐。

上诉人***因与被上诉人禹城市建业建筑安装工程有限公司（以下简称禹城建业公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省禹城市人民法院（2019）鲁1482民初894号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销山东省禹城市人民法院（2019）鲁1482民初894号民事判决；2.禹城建业公司、宋世凯支付拖欠的工程款本金485321.56元、材料费12万元，合计605321.56元；3.诉讼费由禹城建业公司、宋世凯承担。事实和理由：1.一审认定事实错误，禹城建业公司、宋世凯均系虚假陈述。基本事实经过：2018年11月份，***经人介绍认识了***、邵勇、李振平，就涉案禹城市站南棚户区16#、17#楼施工分包事宜达成了协议，由***为发包方与***签订了《包清工施工合同》，合同约定基础验收完成付形象进度款的85%。***即组织人员施工，购买施工机具，租赁施工机械等。至2019年1月上旬，基槽清理、垫层、筏板基础、基础剪力墙及基础短柱等基础工程施工完毕。但宋世凯却没有按照合同约定支付一分钱的工程款。经与宋世凯协商后，宋世凯才于2019年1月15日支付了20万元。***于2019年2月20日正式复工，并租赁了两台塔吊准备基础之上的施工作业，安排工人开始拆除模板。模板拆除后，宋世凯通知设计有变更，需在剪力墙旁加垒一道砖墙，但砖却迟迟进不到工地，***一再找工地现场负责人邵勇，邵勇称因环保砖进不来。工人无法施工，造成人员窝工，时间长达半月之久。至2019年3月13日左右，***突然称原来的合同需作废重签，对于这种擅自违约行为，***当然不同意。双方进行了多次协商，均未果。合同无法继续履行，双方协商撤场结算事宜。2019年3月29日，***安排工作人员对已施工完毕的工程现场用手机拍照固定。2019年4月上旬，***突然接到禹城市公安局的电话传唤，称***举报***诈骗，追究***的刑事责任。2019年4月8日，***在与***及邵勇的电话中质问：为何到派出所控告诈骗，***及邵勇不作正面回答。反而企图用“撤回报案”为诱饵换取***接受变更合同约定的结算价格的事实。宋世凯这种捏造事实、谎报案情、企图陷***于牢狱、又同时赖掉应付工程款的行为为人不齿。宋世凯对于应按照85%的合同约定支付春节前已施工完毕的基础工程价款50多万元（约68万元×85%）是心知肚明的。面对宋世凯的不当行为，***依法提起诉讼，追索工程款。而***却又让中大宇辰项目管理公司炮制出一份人工费为98797.44元的报告歪曲事实。倘若如此，***岂不是还要返还给宋世凯101202.56元。以上就是基本事实。***称2019年1月15日支付了20万元人工费，是了结双方的所有民事关系，之后与***没有任何关系。这纯属于虚假陈述。***春节后复工，催促砖等材料尽快进场，拆除模板，租赁塔吊等，这是在给宋世凯施工，双方并未了结所有民事关系。禹城建业公司称与宋世凯不存在任何合同关系，无权利义务纠纷。但是，工地现场的明示牌等明确显示，禹城建业公司是涉案工程的承包人，而现场对工程实际进行管理的是***，因此，宋世凯、禹城建业公司是虚假陈述，双方明显是借用资质的挂靠关系。一审判决认为***没有证据证明已完工工程量，无法进行确认或鉴定，与庭审事实不符。至2019年1月份，基础工程部分已经施工完毕，春节过后进行拆除模板、租赁塔吊准备基础之上的施工。该事实由现场照片、公安局询问笔录、微信聊天记录、通话录音、编制报告等证据相互印证。一审认为宋世凯对此“有争议”，为了赖掉工程款，宋世凯连禹城市公安局都搬了出来，又怎么可能不提出“有争议”呢。但宋世凯的所谓争议，根本就没有事实依据，一审判决对此的认定，明显偏袒宋世凯；2.一审判决适用法律错误。一审认为双方的合同属于无效合同，认为“法律规定仅就实际完成的工程量支付劳务报酬”。***没有找到一审判决所说的“法律规定”在哪部法律条款中。本案中，宋世凯先是主材料砖迟迟进不来，导致***一方严重窝工，后又单方企图变更合同减少价款，此计不成，又搬出了公安机关构陷***，宋世凯严重违约的不诚信行为，导致合同无法履行，后果应由宋世凯承担。***施工完毕的工程，没有质量问题，且已经交付，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十条规定，宋世凯应当按照双方合同约定的410元/㎡结算工程价款；3.禹城建业公司应承担共同支付工程款的责任。涉案工程的名义承包人是禹城建业公司，但工地上实际进行管理及资金投入的却是***等人，而***与禹城建业公司之间没有劳动关系，双方显然属于借用资质的挂靠关系，故禹城建业公司应承担共同支付工程款的责任。综上，原审判决认定事实错误，认为***已施工完毕的工程量无法确定或鉴定，明显与事实不符。认为***没有施工资质合同无效，仅能主张劳务费，属于适用法律错误。宋世凯、禹城建业公司一审庭审中作虚假陈述，应承担相应的法律责任。补充上诉意见：对于***已经完成的工程量在***一审提交的编制报告及评估委托书中有明确的记载。编制报告第二页明确载明已完成的工程量是16号楼、17号楼基槽清理、垫层、筏板基础、基础剪力墙及基础短柱的模板支设、拆除钢筋、制作绑扎砼浇筑工程人工费。在***提交的委托书、工程概况一部分中也有明确的记载，内容与评估报告是一致的。也就是说一审***提交的证据已经载明了***所施工完毕的工程，本案不存在事实不清的问题。

禹城建业公司辩称，禹城建业公司与***之间不存在合同关系，请求驳回上诉，维持原判。

宋世凯辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。***违背事实，系恶意诉讼。双方签订合同进入施工后，***发现***并没有实际施工能力，而是将工程再次转包给一帮东北人，其目的只是为了赚取中间差价。而且，2019年春节前停工时，基础工程只完成了一部分工程量，不具备基础验收条件，按照合同约定，第一期付款应该在基础验收后完成，当时并不具备付款条件，***无能力垫资，可是农民工到春节需要发工资。鉴于以上原因，双方就已完工程于2019年1月15日达成了结协议，***一次性给付***20万元，由***发放民工工资。春节后东北民工再次回到工地，主要是因为***没有给他们清算工资，***也没有告诉东北人春节后他不干了。东北民工回到工地后，发现***撤走了架杆、***的管理人员没有到场，塔吊没有接电没法使用，得知***已经不干了。但是，东北人当时没地方去，就和***达成协议，为***砌筑砖基础和拆除模板。东北人给***干活是为了缓冲一下，再找别的活干。春节后所干的活，是***直接与东北人结算的，与***无关，这一事实有翟凤山等人的证明；***在上诉中称其完成了基础不是事实，工程基础并非只有筏板和短柱，还有筏板上的砖基础等多项工程未完。因为***欠着东北人部分工资，与***结算收款20万元后只给了东北人11万元，东北人春节前工资约16-17万元，不够发工资，东北人便找到总包单位投诉，***为了证实给付***20万元后，不应该再承担用工主体责任，便委托第三方对***承包期间的工程量按照国家定额进行了测算，测算结果只有不到10万元。按照公平原则，根据***收条、***所做测算，和***实际支付工人工资11万元的事实，证实在***给付***的20万元中，***至少得到9万元的费用或利润，***只有盈利没有损失，没有理由再要求***支付费用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”***非法承包工程后又非法转包，其行为违法。***超出其实际成本之外的主张应为非法所得，人民法院依法不应支持。本案中，有证据证明春节前东北人施工部分劳务费不超过20万元，已付20万元后，足以超过***实际成本，***实际已获得部分非法所得，再虚构事实提起诉讼，请求非法所得，系恶意诉讼。

***向一审法院起诉请求：1.判令禹城建业公司、宋世凯支付***工程价款685321.56元（已付200000元）及材料费120000元，合计605321.56元；3.本案诉讼费、保全费、律师费由禹城建业公司、宋世凯承担。

一审法院对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，认定如下：***提交的证据1，***的居民身份证原件，***称该身份证真实性无法核实，因该证据系公安机关出具，具有客观真实性，一审法院予以确认。***提交的证据5，***与宋世凯通话录音三份，证明双方存在劳务费或工程款纠纷。***质证意见：只能证明有三次录音，不能确定录音是属于***与***，不能确定电话录音中是谁说的。从听清楚的内容看是给***打电话，***不接电话，还有***退场的说法，***已经退场了就意味着和宋世凯解除合同了，就不应该继续要求履行合同。禹城建业公司质证意见：***和宋世凯的关系与禹城建业公司无关，也不知情。对***举证证明存在工程款纠纷，因***与宋世凯签有包清工合同，确实存在工程款纠纷，一审法院予以确认。***提交的证据6，中国采招网关于禹城市站南片区棚户区改造工程总承包（EPC）及监理公告，证明涉案项目部分系禹城建业公司承揽范围之内。***提交的证据7，施工现场照片一组，共11张，证明禹城建业公司在***施工现场建立了具有自己名称标识的齐门阁、包含该工程简介标牌、施工现场及***完成地基工作的情况。***质证意见：招标网的信息和宋世凯没有关系。对照片本身的真实性不能确定，这些照片也不能证明***和这些工程有关系，因为工地是开放的，谁都可以照，照片当中没有出现***的任何信息。禹城建业公司质证意见：证据6、7系***单方制作或截取，不具有证明效力，更无法证明***和禹城建业公司之间存在权利义务关系。证据6、7系***与***合同约定的施工工地，一审法院对施工工地予以确认。

对***提交的证据2，中大宇辰项目管理公司出具的测算报告，经过这家公司的测算，***组织施工的部分，人工价值是98797.44元，证明宋世凯已经给付***的20万元是了结双方所有民事关系的一次性付款，自2019年1月15日之后，宋世凯和***已经没有任何关系。***质证意见：对于该编制报告本身真实性没有异议，但系宋世凯单方委托进行制作，同时证明了***与宋世凯签订的包清工施工合同是真实的，证明宋世凯持有施工图纸工程量测量记录及山东省、德州市有关文件及站南片区预算编制等说明，该资料对于***维护合法权益有密切关系且已经被证实由宋世凯持有，宋世凯有义务向法庭提交前述资料并由法院或双方当事人共同协商一致，对涉案金额进行评论。另外，***与宋世凯所签订的合同计算依据为平方米单价410元，而非该编制报告中所列的单纯的人工费计算方法，同时宋世凯提供的该份证据也证实涉案工程施工单位为禹城建业公司。但该证据系宋世凯单方委托制作，且估算人工费为98797.44元，宋世凯对此不予认可，一审法院不予确认。对***提交的证据3，翟凤山和几个农民工写的证明，这几个农民工曾经跟着***施工，他们证明2019年春节之后，***撤走了所有的施工人员，停止了施工直到现在，印证收条是双方了结民事关系的事实。***质证意见：证人应当出庭作证，否则不予采信，对此，一审法院不予采信。对宋世凯提交证据5，公安调查询问记录，2019年3月8日禹城市公安机关对翟凤山的询问笔录，证明***在收到20万元之后，只给工人发工资11万元，且***施工到2019年1月之后没有再施工。对该笔录，***不予质证，称系言辞证据，应当按证人证言认定原则。对该证据，***已经认可收到20万元，对其他证明内容，一审法院不予采信。

一审法院认定事实：2018年12月6日，***与***签订《包清工施工合同》约定，甲方：***；乙方：***。工程名称：站南棚户区改造工程，工程地点：站南韩庄，工程内容：十六号楼，十七号楼。建筑面积按图纸施工实际面积计算。承包范围：按甲方提供的工程施工图纸规定的内容，本工程属于装配式施工图纸内主体施工的所有内容及所用设备加铺地面砖、墙面砖和二次结构的沙灰抹面找平。承包方式：乙方以大清包工，包括装配式施工机械设备及所有机械施工设备。第二条，工期365天，自2018年11月15日至2019年11月14日。第三条，工程质量标准和保修期，工程质量标准按国家现行施工规范验收规范。工程保修按建设部有关规定执行，保修期为12个月，保修期自竣工验收签字之日起计算。工资结算：根据图纸编制各工种工资及材料采购清单。双方确认有效。工资支付方式按每平方米410元。基础验收完成付形象进度款的85%，三层完成后付清基础款（剩余的基础款的15%）主体验收完成付总工程款的75%,每次付款由项目部核工程量后付款，内粉及地面在工程验收合格后付20%（转款日起15个工作日内支付给乙方，扣5%用于保修金）。工程面积计算方式基础按车库的1.1倍计算，顶层按标准层的1.2倍计算，面积实际按建筑面积计算。

合同签订后，***自2018年11月15日开始施工，2019年1月份停工。对工程进度及工程量，***、宋世凯存在争议，***称，合同内的基础已经全干完了；***称，干到基础筏板，工程款已经给***结清了，双方已经达成一致，不再施工了。对施工日期，***称2019年1月份停工后，没有再施工。***称2019年1月份停工后，2019年2月20日又开始干，干了10来天，干到三月份停工。另查明，***没有施工资质。2019年1月17日，***通过工商银行手机银行转给***20万元工程款，***写有收到条，内容为：今收到站南棚区16号楼，17号楼，***全部工人工资贰拾万元整（200000元）此款汇入以下指定的账户，由***全部负责发放到每个人，户名***，账户62×××42，开户行肥城工商银行向阳分理处，***，2019年1月15日。

另查明，该涉案施工单位为禹城建业公司。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据《合同法》第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”,就本案而言,***与***签订的《包清工施工合同》，***没有相应的资质,双方间的包清工合同应属无效。法律规定仅就实际完成的工程量支付劳务报酬。如何确定***完成的实际工程量，双方签订的《包清工施工合同》工资支付方式按410元/每平方。但本案关键在于***完成部分工程量后未再继续施工,停工时***具体完成了多少面积的施工工程量，现***与宋世凯存在争议，***未提交相关证据证明工程量。双方均未对施工现场进行固定,现该施工现场已由他人施工作业，对***实际完成的工程量无法进行确认或鉴定。***所称材料费,未能提供有效证据证明其材料损失的有无和多少及该部分材料损失与***之间有何因果关系,应当承担举证不能的法律后果。综上，***未提交相关证据证明其主张，对***的诉讼请求，一审法院不予支持。待提供相关证据后，可另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条,第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费9853元，由***负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***提交证据1.***与邵勇的微信聊天记录，时间是自2019年3月1日—2019年4月8日。证明***于2019年2月20日正式复工后，就施工事宜，通过微信与宋世凯的工地负责人邵勇进行工作联系。至2019年4月8日之前，***与宋世凯之间就工程的施工仍在进行业务上的联系；证据2.照片1张，2019年3月29日撤场前，***对已经施工完毕的工程进行了现场拍照，保存证据。照片中的两处塔吊都是***为了工程继续施工租赁后竖立，宋世凯称***早已撤场是虚假陈述。而且照片中所显示的已施工完毕的工程内容与***在一审中提交的编制报告和委托书中所记载的内容完全一致；证据3.图纸，证明***依据宋世凯交付的图纸施工。施工图纸中不包括砖砌墙。砖砌墙是***事后追加的，***没有主张这部分的工程量，只主张图纸内的部分；禹城建业公司对上述证据质证意见：对于证据1，禹城建业公司与***和邵勇均不认识，该证据与禹城建业公司无关；对于证据2，照片中的工程量无法确认是否真实。禹城建业公司合同的相对人既不是***也不是***，禹城建业公司工程是总承包方，将工程承包给山东富诚工程施工有限公司，山东富诚工程施工有限公司分包给谁，禹城建业公司不清楚；对于证据3，禹城建业公司与***不是合同相对人，无法确定真实性。宋世凯对上述证据质证意见：证据1没有直接显示是与邵勇的聊天记录，即使是与邵勇聊天，邵勇不是双方合同的当事人，***也没有给邵勇出示过任何授权，对于***没有约束力；对于证据2的真实性认可。但是照片中的砖墙不是***所垒，是东北人垒的。塔吊是***租赁后我方春节后又续租的；对于证据3的真实性没有异议，但是不能证明***的主张，***提交的图纸，仅仅是结构图纸中的一部分，建设工程分建筑专业与结构专业。砌筑工程一般应反映在建筑图、建筑做法说明及结构说明中，***提交的照片中显示有砖基础，这是应该必须有的，并不是变更增加的。如果***坚持系变更，应提交设计院出具的变更通知。因邵勇不是本案合同相对人，***也未提交宋世凯委托邵勇处分工地施工事宜的授权书，因此对证据1本院不予采信。对于证据2、3的真实性本院予以确认，对于能否证明***的诉讼主张，将结合其他证据予以综合认定。

禹城建业公司向本院提交两份合同，一份是禹城建业公司与山东富诚工程施工有限公司签订的《建设工程施工劳务合同》，证明禹城建业公司将涉案工程整体承包给了山东富诚工程施工有限公司，另一份是山东富诚工程施工有限公司与山东铸源建筑劳务有限公司签订的《联合体协议书》，证明该合同双方自愿组成联合体，共同承建涉案工程。***质证意见，对于劳务合同不清楚。签订合同和合同是否履行是两个概念，禹城建业公司没有提交与山东富诚工程施工有限公司之间履行合同的证据。该证据所显示的内容与宋世凯在一审中的陈述完全相矛盾。宋世凯在一审中提交的编制报告明确说明涉案的16#、17#两栋楼是***从禹城建业公司直接取得，该证据禹城建业公司在一审中根本就没有提交，在二审中提交该证据，却没有提交履行该合同的证据。所以该证据即使真实的也不能证明禹城建业公司的证明目的。对于联合体协议与本案无关。因为这个协议的签订时间是2019年5月1日，此时***已经撤场。宋世凯的质证意见：对两份合同的真实性及证明目的均没有异议。因上述两份合同系禹城建业公司与案外人签订，与本案没有关联，因此对两份合同本院不予采信。

本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，首先，关于本案***与***签订的《包清工施工合同》是否有效的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”因此，一审法院依据上述法律规定认定***与宋世凯签订的《包清工施工合同》为无效合同符合法律规定；其次，关于合同无效后的处理问题。上述司法解释第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款，予以支持。”第十条规定，“建设工程施工合同解除后已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条的规定处理。”因双方已经协商解除了涉案《包清工施工合同》，***要求按照合同约定支付工程价款符合上述法律规定，但因为***只是完成了部分施工工作，双方对已经完成的工程量没有达成书面的一致意见，因此***主张按照基础已经全部完工支付工程价款不符合合同约定。一审中宋世凯提交了其委托中大宇辰项目管理公司出具的测算报告，在该报告中对于***已经完成的工程量在编制报告及评估委托书中有明确的记载：已完成的工程量是16号楼、17号楼基槽清理、垫层、筏板基础、基础剪力墙及基础短柱的模板支设、拆除钢筋、制作绑扎砼浇筑工程人工费。这与***提交的照片中***主张已经完成的工程量相一致。根据已经完成的工程量，测算人工价值是98797.44元，宋世凯主张与***经协商以20万元工程款结算已经施工的工程量符合实际情况。况且，***在收到20万元工程款之后，向宋世凯出具了“今收到站南棚区16号楼，17号楼，***全部工人工资贰拾万元整（200000元）的收条，故本院认为宋世凯已经全部支付了***的工程款。再次，对于***主张的材料费问题。***在一、二审中均未能提供有效证据证明其材料损失的有无和多少及该部分材料损失与***之间有无因果关系,因此，对***该主张一审法院不予支持并无不当。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9853元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　郑卫华

审判员　　高红梅

审判员　　宋珊珊

二〇二〇年四月九日

书记员　　庄　宁