山东宁大建设集团有限公司、河南远大锅炉有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

河南省周口市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫16民终412号

上诉人（原审被告）：山东宁大建设集团有限公司。

住所地：山东省济宁市金塔路北首。

法定代表人：李成军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王凯，系该公司员工。代理权限：特别授权。

委托诉讼代理人：赵天宇，河南裕恒律师事务所律师。代理权限：特别授权。

被上诉人（原审原告）：河南远大锅炉有限公司。

住所地：西华县城西工业区。

法定代表人：赵国强，该公司董事长。

委托诉讼代理人：胡永正，河南箕城律师事务所律师。代理权限：特别授权。

上诉人山东宁大建设集团有限公司因与被上诉人河南远大锅炉有限公司建设工程合同纠纷一案，不服河南省西华县人民法院（2018）豫1622民初2785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月17日立案后，依法组成合议庭，对本案开庭进行了审理。上诉人山东宁大建设集团有限公司的委托诉讼代理人王凯、赵天宇，被上诉人河南远大锅炉有限公司的委托诉讼代理人胡永正到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人山东宁大建设集团有限公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销河南省西华县人民法院（2018）豫1622民初2785号民事判决第一项，上诉人根本不存在任何违约行为；2、由被上诉人承担上诉费用。事实和理由：1、原审法院判决我公司违约及支付巨额违约金无任何法律依据，是被上诉人违约在先，上诉人保留对被上诉人另行提起诉讼的权利。2、延期交工存在不可抗力因素。3、延期交工是由于被上诉人的原因。4、被上诉人随工程进度，按合同拨付工程款，视为上述工程合格。5、上诉人多次要求工程验收，被上诉人多次推脱。6、工程的交工时间，由于天气雨、雪，环保限行、限产等原因，工期应顺延至2018年8月28日。7、合同第二条第5项约定甲方付清余款后乙方才能开具增值税发票。8、物价上涨是导致工程进度缓慢的重要因素。综上，上诉人根本不存在任何违约行为，请求依法改判或发回重审。

被上诉人河南远大锅炉有限公司辩称，1、因宁大集团的上诉理由与其在原审期间的答辩理由完全相同，在没有新证据情况下，对宁大集团的上诉理由，人民法院不应采信。2、宁大集团逾期交工事实清楚。3、宁大集团称开工时间应从2017年12月20日开始计算理由不能成立。4、远大公司的付款时间都是根据双方所签合同约定进行付款，不存在因逾期付款而违约。5、宁大集团认为在履行合同期间存在不可抗力的理由不能成立。6、宁大集团所建工程至今不符合验收条件。综上所述，宁大集团逾期交工222天事实清楚，一审判决宁大集团逾期交工106天，并以此期间向远大公司支付违约金，已经充分照顾了宁大集团。宁大集团的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

河南远大锅炉有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告继续履行合同，在尽可能短的时间内向原告交付合格工程;2、向原告支付违约金70万元(违约金计算到2018年8月16日)，根据被告的履约情况，一直计算到竣工验收合格为止;并赔偿因逾期交工以及没有给原告开具增值税发票给原告造成的经济损失12万元，根据损失扩大情况，随时增加诉讼请求；共计款：82万元；3、按税务征收规定给原告开具增值税发票；4、案件受理费由被告承担。

一审法院认定事实：2017年11月6日原、被告经协商签订承包专用合同一份，甲方为原告，乙方为被告。合同约定：第一条，乙方为甲方承建钢结构厂房，以包工包料的方式承包给乙方，总面积为5757平方米，约定每平方米约669.752元，工程总造价金额约3855759.4元，乙方承建范围：钢结构工程的设计、制作与安装、土建部分的独立基础、地梁及厂房内地坪；本工程为一次性定价，不随市场价格变动而增减；工程开工时间为乙方预付定金付款日开始计算，工期为70个工作日，雨天、停电及不可抗力除外。第二条，付款方式：1、甲乙双方签订合同三日内，甲方预付给乙方工程总造价30%，计1156727.82元；2、厂房独立基础、地梁、地脚锚栓施工完毕具备钢构安装条件，钢构施工人员、工具及第一车钢构件进入甲方施工现场当日内，甲方付给乙方工程总造价30%，计1156727.82元；3、主钢架安装完毕（不包含次构件及室内地坪）以完工部分甲方组织验收合格两日内，付给乙方工程总造价15%，计578363.91元；4、主、次钢架全部安装完毕及1.2米围护墙，以完工部分甲方验收合格两日内，付给乙方工程总造价15%，计578363.91元；付给乙方工程总造价15%,计578363.91元；5、工程全部完工，甲、乙双方组织验收合格后三日内，付给乙方工程总造价8%，计308460.76元，付款后乙方给甲方开150万l7%增值税专用发票，余款开11%增值税专用发票；6、质量保修期限为壹年（工程完工开始计算），质量保金为工程总造价的2%，计77115.19元，保修期满后甲方应于十五日内付清全部质量保金。如甲方不能按期支付工程款项，乙方有权放弃对本工程的维护与保养，由此产生的质量问题，乙方概不负责；7、甲方在合同约定的付款时间不能支付工程款时，在乙方催告后7日内仍不支付的，乙方有权中止合同履行……。第三条、甲乙双方责任：1、如果甲方在钢构生产时派人驻乙方厂期间乙方人员生活费用由乙方负责；2、乙方应遵守工程建设安全生产有关管理规定，采取安全防护措施，消除事故隐患，施工中发生意外伤亡事故属于乙方责任的由乙一方负责；在乙方进场施工至交付工程的整个期间，甲方代表或指定的工作人员外，未经乙方现场管理人员许可，不得擅自进入施工现场，否则发生人身事故均由甲方负责并承担费用；3、乙方提供3套盖章质资，提供技术咨询，严保工程质量4、甲方负责免费提供水、电、住房等设施并承担所产生的费用。若有第三方破坏施现场，扰乱施工秩序，甲方负责协调解决并工期顺延工期。5、由乙方提供5套用于审图的盖章图纸，费用由乙方承担；本合同不含图纸及钢构件的检、验、审图和招投标等内容，如有需要，由乙方支持配合甲方，甲方负责全部费用。第四条、工程期限顺延：施工期间遇下列情况之一的，工期相应顺延。1、进场后，发现工地现场不具备进场施工条件、无法进场施工或缺少许可证件的，工期顺延至具备进场施工条件和领取施工许可证时；2、甲方提出设计变更，导致工程量增加或己完工程的返工或己制作构件重新制作工期相应顺延；3、由于甲方提供的工程地质资料不准确或基础工程不符设计要求导致施工进行困难或暂停，工期顺延至前述障碍消除时；4、一周内非乙方原因停水、停电造成停工累计超过8小时的，按每8小时顺延一天。5、因甲方签证不及时而影响下一道工序施工的，自应签未签之曰起至影响消除日止工期顺延；6、未按合同约定的时间和金额足额支付工程款的，乙方可工期顺延，至按约定金额支付时；乙方可停工或终止合同履行。7、因人力不可抗拒的因素而延误工期及国家强制性规范要求停止作业的，工期顺延；8、非乙方施工的前一工序未完成，导致乙方停工等待的，工期顺延；9、合同和法律、法规、规章规定的其他司‘以顺延工期的情况。第五条工程质量：乙方对钢结构工程的施工安装质量和其所提供的材料、制作的构件质量负责。……保修期内发生施工造成的质量问题，由乙方无偿进行返修。第六条工程验收：工程全部施工完毕，甲乙双方组织人员验收，如无质量问题，甲乙双方签字认可合格。在工程完工七曰内，甲方未组织人员验收视为工程合格。未经双方签字不得使用，如果使用则视为工程合格，否则出现问题，由甲方负责。第七条违约责任：如因乙方原因，造成产品延期交付，工程未能按期交工，每天按剩余工程款的1%偿付甲方，如甲方不能按合同约定的条款及时拨付工程款，则每延付一天按应付金额的1%偿付乙方且工期顺延。因甲方原因造成乙方停工误工，甲方应承担误停工损失且工期顺延。任何一方单方违约或解除合同，应赔偿对方的违约金。第八条其他约定（略）。合同签订后，原告按照合同约定于2017年11月8日支付给被告第一笔工程款1160000元，被告于2017年12月20日开始施工，在被告施工工程中，原告按照合同约定及被告施工的工程进度陆续支付给被告工程款支付了被告工程3480000元，下余工程款375759元未支付。原告支付给被告最后一笔工程款时间是2018年4月16日。被告于2018年4月27日为原告开具了500000元17%的增值税发票。后双方就工程是否完工发生纠纷，双方对工程一直未进行交割也未进行验收，原告为此诉至法院。

一审法院认为，原、被告双方所签订承包合同是在平等自愿的基础上签订，合同内容合法，该合同系有效合同。原、被告双方均应按照合同约定履行其权利、义务。双方在履行合同行过程中发生纠纷，原告认为被告未按照合同约定的工期70个工作日完成施工，并于2018年7月6日给被告发出律师函，催告被告全面履行合同约定的义务否则通过法律途径解决，后原告于2018年8月3日起诉本院。原告要求被告继续履行合同，在尽可能短的时间内交付合格工程，庭审时被告辩称工程已全部完工，被告多次催告原告验收，原告迟迟不予验收，本院认为，被告对该辩解未提供充分的证据加以证明，对该辩解本院不予支持，对于被告超期多长时间交工问题，因原告最后一次支付工程款时间是2018年4月16日，根据合同约定的付款方式及时间，应当视为原告认可被告前面工期的进展情况，此时被告已完成90%的工程量，剩余10%的工程量未完成，按照合同约定的工期及付款方式，原告应当竣工时间应为2018年4月23日，除去2018年4月16日至2018年4月23日期间的星期天、雨天，可顺延至2018年5月10日竣工，但原、被告之间一直未进行竣工验收，被告也无证据证明向原告提交了竣工验收报告，被告方在庭审后提供的照片证明原告在庭审结束后即对被告所建工程投入使用、庭审后经本院向原告核实原告认可庭审后一个月才投入使用，因原被告双方对工程投入时间所说不一致，但时间相差不长，本院认定原告对被告所建工程在庭审后即2018年8月25日投入使用，根据双方合同约定，原告投入使用视为工程合格、交付使用，故被告违约时间从2018年5月11日起计算至2018年8月25日止共计106天。按照合同约定的违约责任，工程未能按期交工，每天按剩余工程款的1%偿付违约金，被告应当支付原告迟延交工违约金398305元。对原告要求按税务征收规定给原告开具增值税发票的诉讼请求，因双方所签订的承包合同中合同第二条第5项明确约定有开具增值税专用发票规定，对该诉讼请求本院予以支持，对原告要求继续履行合同、在尽可能短的时间内交付合格工程的请求，因原告现对所建工程已投入使用，且庭审时被告明确表示如有工程质量问题被告愿意进行维修，根据合同约定，对该请求本院不予支持。对原告其他诉讼请求，因原告未提供充分有效的证据加以证明，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，判决：一、被告山东宁大建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔付原告河南远大锅炉有限公司逾期交工违约金398305元；二、被告山东宁大建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内按照税务征收规定给原告河南远大锅炉有限公司开具增值税发票；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12000元，原告河南远大锅炉有限公司负担6000元，被告山东宁大建设集团有限公司负担6000元。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致。

本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。争议的焦点是上诉人山东宁大建设集团有限公司是否应当承担逾期交工违约金398305元。上诉人山东宁大建设集团有限公司上诉称其公司不存在违约行为及不应当承担违约金，经查，上诉人山东宁大建设集团有限公司与被上诉人河南远大锅炉有限公司双方所签订承包合同系真实意思表示，且在平等、自愿的基础上签订，合同内容合法，该合同依法成立并有效。双方均应按照合同约定履行权利、义务。一审根据双方提交的证据及查明的事实，认定该工程于2018年5月10日竣工，2018年8月25日投入使用，计算出上诉人山东宁大建设集团有限公司违约天数为106天，及根据合同约定的违约责任，工程未能按期交工，每天按剩余工程款的1%偿付违约金，认定上诉人山东宁大建设集团有限公司应当支付逾期交工违约金398305元并无不当。

综上所述，上诉人山东宁大建设集团有限公司的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7275元，由上诉人山东宁大建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　胡学智

审 判 员　胡江涛

审 判 员　曹纪峰

二〇一九年二月十八日

法官助理　田亚美

书 记 员　李文博