河南远大锅炉有限公司与山东宁大建设集团有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

河南省西华县人民法院

民 事 判 决 书

（2018）豫1622民初2785号

原告：河南远大锅炉有限公司。

住所地：西华县城西工业区。

法定代表人：赵国强，该公司董事长。

委托诉讼代理人：胡永正，河南箕城律师事务所律师。

被告：山东宁大建设集团有限公司。

住所地：山东省济宁市金塔路北首。

法定代表人：李成军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：赵天宇，河南裕恒律师事务所律师。

原告河南远大锅炉有限公司诉被告山东宁大建设集团有限公司建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告的法定代表人赵国强及其委托诉讼代理人胡永正，被告的委托书诉讼代理人赵天宇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告继续履行合同，在尽可能短的时间内向原告交付合格工程;2、向原告支付违约金70万元(违约金计算到2018年8月16日)，根据被告的履约情况，一直计算到竣工验收合格为止;并赔偿因逾期交工以及没有给原告开具增值税发票给原告造成的经济损失12万元，根据损失扩大情况，随时增加诉讼请求；共计款：82万元；3、按税务征收规定给原告开具增值税发票；4、案件受理费由被告承担。事实和理由：2017年11月6日，原告与被告签订了钢结构厂房施工承包合同。根据双方所签合同约定，工期为70个工作日，从原告付款开始计算。合同签订后，原告于2017年11月8日按合同约定首付工程款116万元，并履行了合同约定的全部义务。被告未能按合同约定的期限向原告交付合格的厂房。地面高低不平，高低竞相差十公分左右。剩余工程长期搁置，在原告的再三催促下，目前仍未竣工。造成原告花费几百万元建设的厂房迟迟不能投入使用，近两千万元的产品和其他资产长期在外风吹、雨淋、暴晒，不能进入厂房，已发生锈蚀现象，损失在逐渐增加。己严重影响到原告的订单生产，若继续逾期交工，会给原告造成及其严重的经济损失。为此，原告提请被告一定尽早竣工，交付验收，减少损失。综上所述，被告未按合同约定履行义务的行为，己构成根本违约。应承担违约责任，并赔偿给原告造成的全部损失。根据《民诉法》第119条的规定，特向人民法院提起诉讼。

被告辩称：1、原告诉被告违约及支付巨额违约金根本无任何法律依据，是被告违约在先，保留对原告反诉或另行提起诉讼的权利。2017年11月06日，原、被告双方在西华县××路签订承包专用合同，约定由被告以包工包料的方式承建原告工程的钢结构工程的设计、制作与安装、土建部分的独立基础，地梁及厂房内地坪，工程为一次性定价，不随市场价格变动而增减，开工时间为乙方预付定金付款时开始计算，工期为70个工作日，雨天、停电及不可抗力除外。合同签订后，原告于2017年11月8日预付被告工程款116万元，但是甲方提供的图纸审查合格是2017年12月1日，因图纸部分修改，增加含钢量（气楼部分的柱间支撑，水平支撑，钢系杆等附件），需增加材料费、人工费、运输费、吊车费等相关费用30000元，工期至少为五天。被告和原告多次交涉，原告以有合同为由，不予增加。根本不考虑该合同存在有霸王条款，一直拖到20号，因被告是外地人，无奈才进场施工，可以说原告巳违约在先。从被告2017年12月20日开始施工，应在2018年4月11日交工，这期间包含有（1）、25个星期天，（2）、春节放假七天，（3）、元旦放假三天，（4）、清明节放假三天。合计38天。从2017年12月20日，被告施工以来，截止到2018年8月8日，西华共有降雨（雪）天气63天，大的降雨、降雪达30多天，降雨、降雪及雨停后、雪停后不能施工就不少于93天，图纸增加部分又耽误了五天，此间又有停电叁天.以上交工时间完全可顺延至2018年7月18号。2、延期交工的不可抗力因素:2018年，由于国家对环保的保护力度及对违反环保行为打击力度的加大，济宁市因贯彻国家的环保政策，一个月不让生产甲方的施工材料，拉货的车禁止进入济宁市，因国家政策的原因，工期又被推迟了一个月。此交工时间完全可顺延至2018年8月18号。3、延期交工的原告原因:（1）、合同于2017年11月6日签订，但原告于2017年12月1日才完成图纸审核，因图纸部分修改，增加含钢量（气楼部分的柱间支撑，水平支撑，钢系杆等附件），需增加材料费、人工费、运输费、吊车费等相关费用30000元，工期至少为五天。被告和其多次交涉，原告以有合同为由，不予增加。根本不考虑该合同存在有霸王条款，一直拖到20号，致使被告无奈于2017年12月20日才开始施工。此前不应计入工期。（2）、2018年4月26日，原告需要起吊行车，耽误被告铺设屋面钢丝网及巳完工部分C型钢、拉条、套管，屋面支撑原告要求拆卸（11轴线---12轴线）。此间又耽搁了至少七天。（3）、地坪施工期间原告铺设8轴线--9轴线地面道轨，甲方施工地槽1轴线---2轴线/J轴线---K轴线，G轴线通长地槽挖通铺设下水通（延期三天）。此交工时间完全可顺延至2018年8月28号。4、原告随工程进度，按合同拨付工程款，视为上述工程合格。合同第二条1、2、3、4、5、6、7项详细约定了工程款拨付的比例和进度，那就是随着工程的合格完成，原告根据情况拨付工程款。合同第二条第3项主钢架完工甲方验收合格后付给乙方工程款，付款时间2018年3月29日，付款金额58万元，视为以上工程合格。第4项，主、次钢架及1.2米围墙全部完工，甲方验收合格后付给乙方工程款，付款时间2018年4月16日，付款金额58万元，视为以上工程合格。至此原告巳支付给被告工程款占合同总金额的90%，这说明被告的总体质量是合格的，至于其它问题只是白璧微瑕，被告可以以维修方式进行弥补。5、工程验收问题。工程完工后，被告多次要求原告组织双方相关人员进行工程验收，原告多次推脱，2018年8月12日，被告以邮寄的方式再次要求原告验收，因此被告不存在任何违约行为。6、工程的交工时间问题。由于天气雨、雪，环保限行、限产等原因，再加上原告工程施工造成被告施工停止等相关因素，原告巳将工期顺延至2018年7月30日。7、发票的开具问题。合同签订后，被告于2018年4月27日为原告开具税率为17%的增值税发票伍拾万元，下余发票税务部门说我们的施工性质，不应开具17%的增值税发票，开具11%的发票才符合法律规定。8、物价上涨也是导致工程进度缓慢的重要因素。综上，原告所诉请部分缺少法律依据，被告并不存在任何违约行为，请求依法驳回原告的诉讼请求。

原告向本院提供的证据材料有：证据一、2017年11月6日，双方签订的承包合同一份。证明：1、2017年原告为了适应公司生产需要，建设生产车间,经双方协商，2017年11月6日签订了书面承包合同；2、合同约定了承包方式、承包范围、工程单价及总价款、工期、付款方式、质量标准、违约责任等条款；3、合同签订后，原告根据合同约定履行了自己的全部义务，被告至今未将其所建工程交付验收，已构成根本违约；4、被告应根据双方所签合同第7条的约定承担违约责任，向原告支付违约金，并赔偿给原告造成的一切损失。证据二、原告向被告方支付工程款的申请单和汇款凭证。证明原告按双方所签合同第2条的约定，向被告付款的凭证，原告完全履行了自己的义务，不存在违约行为。证据三、2018年7月6日，原告给被告的律师函件和被告的复函各一份。证明：1、根据合同约定，被告应在2018年2月16日竣工并验收合格。到2018年7月6日，被告仍未竣工交付验收，已构成根本违约，并给原告造成了严重的经济损失；2、原告委托法律顾问给被告发律师函一份，要求被告尽早将所建工程交付验收，并按规定给原告开具增值税发票；3、被告收到律师函后，于2018年8月1日复函原告。在复函中，被告对其所建工程竣工验收的事不置可否，仅就开具增值税发票的事提出了意见。并毫无道理的提出要求原告支付剩余的工程款，才能配合原告竣工验收。根据合同第2条第5项约定，工程全部完工，验收合格后三日内支付308460.76元，根本不到付款的节点，被告要求原告支付剩余工程款，才配合验收的要求不符合合同约定。

被告向本院提供证据材料有：证据一、宁大建设集团的营业执照、工程设计资质证书（副本），该资质证明包括建筑业企业资质证书，安全生产许可证、工程设计与施工资质证书（副本）包括中国钢结构制造企业资质证书，中华人民共和国对外承包工程资质证书。证明：1、被告宁大建设集团是一家拥有相关资质的集团公司，该公司拥有建设原告工程的相关资质和资格。证据二、承包专用合同一份，证明甲、乙双方巳签订合同，双方应按合同行使权利、履行义务。证据三、河南省房屋建筑工程施工图设计文件审查合格书，证明原告在2017年12月1日图纸审查合格。因地基无法做三级灰土，图纸修改，直到12月19日修改通过，被告12月20日开始施工。证据四、西华县2017年11月至2018年7月降水日数统计，证明这一段时间，西华县降水、降雪达63天，给工程造成停工或延期。

证据五、济宁市公安局明传电报一份,证明2018年3月1日---31日，济宁市主城区柴油车辆通行临时管制，原告所需建设材料因不可抗力不能及时拉出，应予延期。证据六、工程收款明细，证明截止到2018年4月16日，原告已付被告工程款3480000元，下余款项未拨付，造成被告经营困难。证据七、山东增值税专用发票一张，证明2018年4月27日，被告为原告巳开具17%的增值税专用发票一张，下余开具11%的增值税专用发票即可。证据八、被告催原告进行验收的来往信函，证明被告曾多次要求原告进行工程验收，原告推脱，才出现今天的后果，原告应承担违约责任。

经庭审质证，被告对原告提供的证据质证意见如下：对证据一真实性无异议，但该合同存在霸王条款，第一条第六项“本工程为一次定价，不随市场价格变动而增减”，现在市场发生重大变化，工程定价也应发生相应变动。第七项“工程开工时间为乙方预付定金付款日开始计算，工期为70个工作日”这个工作日应当是去除周六周日、及节假日。另外该条明确雨天不可抗力除外，这也应该排除在工作日之外。“如因乙方原因，造成产品延期交付，工程未能按期交工，每天按剩余工程款的1%赔付甲方”。对证据二无异议。对证据三律师函已经收到并且给予积极回复。原告对被告提供的质证意见如下：对证据一无异议，对证据二合同真实性无异议。对证据三真实性无异议，对证明目的有异议，合同约定工程图纸设计由被告方承担，至于被告方因何种原因导致期限顺延与原告方无关。对证据四被告开工晚跟雨天没有关系，按照正常施工进度，完全可以在雨天的时候做室内工程，但是被告的多个项目都是在原告多次催促后才做。双方合同约定被告的竣工时间应当为2018年2月16日，对2018年2月16日之后的雨天，不管该证明是否真实，都是被告方应当承担的责任，虽然合同约定雨天除外，对除外这个含义代理人不清楚怎么个除外法，除外和顺延不是一个含义，所以被告方不能因雨天为由要求工期顺延。证据五与原被告双方履行合同没有关联。原告方没有要求被告方必须用柴油车运送原材料，所以关于对柴油车的限行不影响被告方履行合同。原告方没有要求被告方运送原材料的车辆必须要走公安局的限行路段，所以该组证据与原被告履行本合同没有关联。证据六双方对已付款数额没有异议。对其他证明目的有异议，原告方没有拨付下余工程款是因为没有达到合同约定的付款节点，合同约定是竣工验收合格后支付总工程款的8%，被告方至今没有将综合验收材料交付给原告，工程验收无法进行，至于被告方的经济困难与否与原告方没有关联。对证据七真实性无异议，证明目的有异议，被告方应当根据国务院及税务总局的规定向原告方开具增值税发票，向原告开具增值税发票的数额为主钢构的材料和制作是16%、安装是10%，被告方应当按此税率向原告开具增值税发票。证据八真实性及证明目的均有异议。被告方没有提供原件，原告方也没有收到该快递，被告方认为多次要求原告方进行工程验收原告推脱的理由不能成立，因被告方至今没有向原告提供综合验收资料。

本院对原、被告双方提供的证据经审查认为：原告提供的一、二被告对其真实性无异议，且该证据与本案具有关联性，能证明案件事实情况，对该证据本院予以采信；对原告提供的证据三证明不了原告的证明目的，只能证明原告催告被告施工情况，但被告对该证据真实性无异议，且该证据与本案具有关联性，本院予以采信。原告对被告提供的证据一、二、三真实性均无异议，且该证据与本案具有关联性，能证明案件事实情况，对该证据本院予以采信；原告对被告提供的证据四、五、均提出异议，本院认为原告异议部分理由成立，但被告提供的该证据与原、被告施工具有一定关联性，对被告的施工进度具有影响，本院对该证据予以采信，以利于查清案情；原告对被告提供的证据六已付工程款数额无异议，对该证据本院予以采信；原告对被告提供的证据七真实性无异议，对证明目的有异议，本院认为，该证据与本案事实相关联，对该证据本院予以采信；原告对被告提供的证据八真实性及证明目的均有异议，本院认为，原告异议理由成立，该证据证明不了被告的证明目的，对该证据本院不予采信。

依据上述有效证据及双方当事人陈述，本院确认以下案件事实：2017年11月6日原、被告经协商签订承包专用合同一份，甲方为原告，乙方为被告。合同约定：第一条，乙方为甲方承建钢结构厂房，以包工包料的方式承包给乙方，总面积为5757平方米，约定每平方米约669.752元，工程总造价金额约3855759.4元，乙方承建范围：钢结构工程的设计、制作与安装、土建部分的独立基础、地梁及厂房内地坪；本工程为一次性定价，不随市场价格变动而增减；工程开工时间为乙方预付定金付款日开始计算，工期为70个工作日，雨天、停电及不可抗力除外。第二条，付款方式：1、甲乙双方签订合同三日内，甲方预付给乙方工程总造价30%，计1156727.82元；2、厂房独立基础、地梁、地脚锚栓施工完毕具备钢构安装条件，钢构施工人员、工具及第一车钢构件进入甲方施工现场当日内，甲方付给乙方工程总造价30%，计1156727.82元；3、主钢架安装完毕（不包含次构件及室内地坪）以完工部分甲方组织验收合格两日内，付给乙方工程总造价15%，计578363.91元；4、主、次钢架全部安装完毕及1.2米围护墙，以完工部分甲方验收合格两日内，付给乙方工程总造价15%，计578363.91元；付给乙方工程总造价15%,计578363.91元；5、工程全部完工，甲、乙双方组织验收合格后三日内，付给乙方工程总造价8%，

计308460.76元，付款后乙方给甲方开150万l7%增值税专用发票，余款开11%增值税专用发票；6、质量保修期限为壹年（工程完工开始计算），质量保金为工程总造价的2%，计77115.19元，保修期满后甲方应于十五日内付清全部质量保金。如甲方不能按期支付工程款项，乙方有权放弃对本工程的维护与保养，由此产生的质量问题，乙方概不负责；7、甲方在合同约定的付款时间不能支付工程款时，在乙方催告后7日内仍不支付的，乙方有权中止合同履行……。第三条、甲乙双方责任：1、如果甲方在钢构生产时派人驻乙方厂期间乙方人员生活费用由乙方负责；2、乙方应遵守工程建设安全生产有关管理规定，采取安全防护措施，消除事故隐患，施工中发生意外伤亡事故属于乙方责任的由乙一方负责；在乙方进场施工至交付工程的整个期间，甲方代表或指定的工作人员外，未经乙方现场管理人员许可，不得擅自进入施工现场，否则发生人身事故均由甲方负责并承担费用；3、乙方提供3套盖章质资，提供技术咨询，严保工程质量4、甲方负责免费提供水、电、住房等设施并承担所产生的费用。若有第三方破坏施现场，扰乱施工秩序，甲方负责协调解决并工期顺延工期。5、由乙方提供5套用于审图的盖章图纸，费用由乙方承担；本合同不含图纸及钢构件的检、验、审图和招投标等内容，如有需要，由乙方支持配合甲方，甲方负责全部费用。第四条、工程期限顺延：施工期间遇下列情况之一的，工期相应顺延。1、进场后，发现工地现场不具备进场施工条件、无法进场施工或缺少许可证件的，工期顺延至具备进场施工条件和领取施工许可证时；2、甲方提出设计变更，导致工程量增加或己完工程的返工或己制作构件重新制作工期相应顺延；3、由于甲方提供的工程地质资料不准确或基础工程不符设计要求导致施工进行困难或暂停，工期顺延至前述障碍消除时；4、一周内非乙方原因停水、停电造成停工累计超过8小时的，按每8小时顺延一天。5、因甲方签证不及时而影响下一道工序施工的，自应签未签之曰起至影响消除日止工期顺延；6、未按合同约定的时间和金额足额支付工程款的，乙方可工期顺延，至按约定金额支付时；乙方可停工或终止合同履行。7、因人力不可抗拒的因素而延误工期及国家强制性规范要求停止作业的，工期顺延；8、非乙方施工的前一工序未完成，导致乙方停工等待的，工期顺延；9、合同和法律、法规、规章规定的其他司‘以顺延工期的情况。

第五条工程质量：乙方对钢结构工程的施工安装质量和其所提供的材料、制作的构件质量负责。……保修期内发生施工造成的质量问题，由乙方无偿进行返修。第六条工程验收：工程全部施工完毕，甲乙双方组织人员验收，如无质量问题，甲乙双方签字认可合格。在工程完工七曰内，甲方未组织人员验收视为工程合格。未经双方签字不得使用，如果使用则视为工程合格，否则出现问题，由甲方负责。第七条违约责任：如因乙方原因，造成产品延期交付，工程未能按期交工，每天按剩余工程款的1%偿付甲方，如甲方不能按合同约定的条款及时拨付工程款，则每延付一天按应付金额的1%偿付乙方且工期顺延。因甲方原因造成乙方停工误工，甲方应承担误停工损失且工期顺延。任何一方单方违约或解除合同，应赔偿对方的违约金。第八条其他约定（略）。合同签订后，原告按照合同约定于2017年11月8日支付给被告第一笔工程款1160000元，被告于2017年12月20日开始施工，在被告施工工程中，原告按照合同约定及被告施工的工程进度陆续支付给被告工程款支付了被告工程3480000元，下余工程款375759元未支付。原告支付给被告最后一笔工程款时间是2018年4月16日。被告于2018年4月27日为原告开具了500000元17%的增值税发票。后双方就工程是否完工发生纠纷，双方对工程一直未进行交割也未进行验收，原告为此诉至法院。

本院认为：原、被告双方所签订承包合同是在平等自愿的基础上签订，合同内容合法，该合同系有效合同。原、被告双方均应按照合同约定履行其权利、义务。双方在履行合同行过程中发生纠纷，原告认为被告未按照合同约定的工期70个工作日完成施工，并于2018年7月6日给被告发出律师函，催告被告全面履行合同约定的义务否则通过法律途径解决，后原告于2018年8月3日起诉本院。原告要求被告继续履行合同，在尽可能短的时间内交付合格工程，庭审时被告辩称工程已全部完工，被告多次催告原告验收，原告迟迟不予验收，本院认为，被告对该辩解未提供充分的证据加以证明，对该辩解本院不予支持，对于被告超期多长时间交工问题，因原告最后一次支付工程款时间是2018年4月16日，根据合同约定的付款方式及时间，应当视为原告认可被告前面工期的进展情况，此时被告已完成90%的工程量，剩余10%的工程量未完成，按照合同约定的工期及付款方式，原告应当竣工时间应为2018年4月23日，除去2018年4月16日至2018年4月23日期间的星期天、雨天，可顺延至2018年5月10日竣工，但原、被告之间一直未进行竣工验收，被告也无证据证明向原告提交了竣工验收报告，被告方在庭审后提供的照片证明原告在庭审结束后即对被告所建工程投入使用、庭审后经本院向原告核实原告认可庭审后一个月才投入使用，因原被告双方对工程投入时间所说不一致，但时间相差不长，本院认定原告对被告所建工程在庭审后即2018年8月25日投入使用，根据双方合同约定，原告投入使用视为工程合格、交付使用，故被告违约时间从2018年5月11日起计算至2018年8月25日止共计106天。按照合同约定的违约责任，工程未能按期交工，每天按剩余工程款的1%偿付违约金，被告应当支付原告迟延交工违约金398305元。对原告要求按税务征收规定给原告开具增值税发票的诉讼请求，因双方所签订的承包合同中合同第二条第5项明确约定有开具增值税专用发票规定，对该诉讼请求本院予以支持，对原告要求继续履行合同、在尽可能短的时间内交付合格工程的请求，因原告现对所建工程已投入使用，且庭审时被告明确表示如有工程质量问题被告愿意进行维修，根据合同约定，对该请求本院不予支持。对原告其他诉讼请求，因原告未提供充分有效的证据加以证明，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，判决如下：

一、被告山东宁大建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔付原告河南远大锅炉有限公司逾期交工违约金398305元；

二、被告山东宁大建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内按照税务征收规定给原告河南远大锅炉有限公司开具增值税发票；

二、驳回原告的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费12000元，原告河南远大锅炉有限公司负担6000元，被告山东宁大建设集团有限公司负担6000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。

审判员　　邓春玲

审判员　　刘冬梅

审判员　　李　敏

二〇一八年十二月二十日

书记员　　毛欣羽