远大建设工程有限公司与某某劳动争议二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民事判决书

（2019）鲁01民终58号

上诉人（原审原告）：远大建设工程有限公司，住所地山东省济南市济阳县。

法定代表人：**，董事长。

委托诉讼代理人：***，上海锦天城（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，上海锦天城（济南）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1975年5月6日出生，汉族，住济南市。

委托诉讼代理人：***，济南长清天恒法律服务所法律工作者。

上诉人远大建设工程有限公司（以下简称远大公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服济南市槐荫区人民法院（2018）鲁0104民初3773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

远大公司上诉请求：1.撤销一审民事判决书，发回重审或者查清事实后依法改判驳回***诉讼请求;2.一、二审案件受理费均由***承担。事实和理由：一、远大公司与***之间不存在劳动关系，***不是远大公司的员工。***与**为朋友关系，**以个人身份邀请***为其帮忙，并由个人出资向其支付劳动补偿。***向一审法院提交的交易流水明细也能证明其收到的报酬是**本人以其个人名义向***支付的补偿，远大公司从未与***建立劳动关系，也从未以公司名义或通过公司账户向***发放过所谓的劳动报酬。二、退一步讲，即使远大公司与***之间劳动关系成立，一审民事判决书存在错误。1.一审判决第一项有关二倍工资差额存在错误。远大公司应当支付二倍工资的期限应自2017年8月24日起算，即使按照***所主张的2017年11月20日离职，共计2个月零20天，并且***认可槐荫仲裁委和槐荫法院认定其月工资为6124.3元的决定，因此远大公司应当支付二倍工资的差额应为16739.75元。2.因为工作性质原因，远大公司并无法建立考勤制度，***在没有拿出能够充分证明自己2017年10月、11月按时到远大公司上班证据的情况下，一审法院将其列为用人单位应当掌握管理的证据，判决远大公司向***支付10月、11月工资是错误的。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，判决事项错误。

***辩称,一、双方之间存在劳动关系，***是远大公司的员工。***与**非朋友关系。***是远大公司招聘的员工，这一点有远大公司职工***向***发送的手机短信为证，通过该短信内容及一审中***提供的其他证据，能够证实***是远大公司的员工。而远大公司以法人**个人账户按月向***转款，只是远大公司向***支付报酬的一种方式。且**是远大公司的法定代表人，***有理由相信**所转款项是支付其在职期间的工资，因此不能因系**的个人账户转款而否定远大公司与***之间存在劳动关系。二、一审法院判决远大公司支付***10月、11月份工资是正确的。《劳动合同法》第7条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查。本案远大公司应提供职工名册及考勤制度，而不应由***提供证据证明其2017年10月、11月份到远大公司上班。现远大公司因自身原因不能提供职工名册及考勤制度，理应承担因举证不能而产生的不利后果。

远大公司向一审法院起诉请求：1.判令远大公司不支付***二倍工资25180.1元；2.判令远大公司不支付***2017年10月、11月工资8940.1元；3.判令远大公司不支付***经济补偿金3062.15元。

一审法院认定事实：***于2017年7月24日入职远大公司，该公司的法定代表人**分别于2017年8月24日、9月25日、10月25日向其转账支付2133元、8120元、8120元。***称其于2017年11月14日，以远大公司未与其签订劳动合同、未缴纳社会保险为由提出与远大公司解除劳动关系，远大公司不予认可，主张***系2017年9月底离开后再未提供劳动。***离职后作为申请人，以远大公司作为被申请人，向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会(以下简称槐荫仲裁委)提出申请，要求裁决:1.远大公司向其支付2017年7月至2017年11月因未签订劳动合同的二倍工资31720元;2.远大公司支付2017年10月、11月工资13347元;3.远大公司支付加班工资14934元;4.支付经济补偿金4060元。2018年4月28日，槐荫仲裁委作出济槐劳人仲案[2018]163号仲裁裁决，裁决:一、远大公司向***支付二倍工资25180.1元;二、支付2017年10月、11月工资8940.1元;三、支付经济补偿金3062.15元;四、不予支持其他仲裁请求。远大公司对上述裁决不服，诉至一审法院。***对裁决的事实和结果予以认可。

一审法院认为,远大公司的经营范围为建筑工程施工、空调的安装服务等内容。***从事工程项目相关工作，属于远大公司经营范围的内容。***提供银行明细显示远大公司的法定代表人**按月给其转款，基于**的身份，***有理由相信**向其转款系支付在职期间的工资。再结合***提交的员工转正申请表等证据，一审法院认定***与远大公司之间存在劳动关系。远大公司辩称***在公司项目上工作，系其法定代表人**以个人名义邀请***帮忙，**转款支付劳务报酬系个人行为，但远大公司并未就其抗辩意见提供证据加以证明，一审法院对其该项答辩意见不予采纳。关于劳动关系起止时间，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定:“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”，远大公司与***建立了劳动关系，其应当建立职工名册备查，对于***提供劳动的起止时间，远大公司应当提供相应证据。***自述其于2017年7月24日入职远大公司，于2017年11月14日离职，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供;用人单位不提供的，应当承担不利后果”，远大公司未提供证据证明***提供劳动的起止时间，则应当承担对自己不利的后果，故一审法院采信***的主张，确认***与远大公司劳动关系存续期间为2017年7月24日至2017年11月14日。关于2017年10月、11月工资，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”的规定，远大公司仅向***支付了2017年7月、8月、9月的工资，10月1日至11月14日的工资尚未发放，故远大公司应当向***支付该两月工资。鉴于***认可仲裁的裁决结果，故远大公司应当向***支付2017年10月1日至11月14日的工资8940.1元。关于二倍工资，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，***于2017年7月24日起与远大公司建立劳动关系，远大公司应自用工之日起一个月内与其签订劳动合同，但一直未签订，***有权利要求远大公司支付2017年8月24日至2017年11月14日的二倍工资。因此间工资已由远大公司发放或一审法院予以认定，故远大公司应向***支付该期间的二倍工资差额19193.1元。关于经济补偿，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，第三十八条第三项规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同:(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的”，远大公司未为***缴纳社会保险，***以此为由主张解除劳动关系，远大公司应当向其支付经济补偿。另依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”***在远大公司的工作年限不满六个月，远大公司应向其支付半个月工资的经济补偿，鉴于***认可仲裁裁决结果，故远大公司应向其支付半个月工资的经济补偿3062.15元。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十条第一款、第三十八条第三项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第三款、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、远大建设工程有限公司于判决生效之日起十日内向***支付2017年8月24日至2017年11月14日的二倍工资差额19193.1元；二、远大建设工程有限公司于判决生效之日起十日内向***支付2017年10月1日至2017年11月14日的工资8940.1元；三、远大建设工程有限公司于判决生效之日起十日内向***支付经济补偿3062.15元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由远大建设工程有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。远大公司提交如下证据：社会保险个人权益记录单。欲证明自2016年1月起截止2018年10月，***一直在某某公司参加工作，并在该单位缴纳养老、失业、医疗、工伤、生育保险，这个时间正好覆盖了***应**的要求提供帮助的期间，也就是一审法院认定的时间（2017年7月至2017年11月）。所以***在与某某公司建立劳动关系的情况下无法再与远大公司建立劳动关系。***提交书面质证意见称，***在某某公司缴纳社保的情况属实，***在受聘于远大公司之前已与某某公司解除劳动关系，在此期间社保费用均由***个人缴纳。***提交如下证据：证据一、槐荫仲裁委仲裁立案的案件受理通知书，欲证明***于2018年1月16日提起劳动仲裁。证据二、某某公司出具的证明一份。欲证明***与某某公司已于2010年5月解除劳动合同，只是以某某公司为媒介缴纳社会保险，而不具有实际的劳动关系。远大公司对上述证据质证称，对证据一没有异议。对证据二真实性没有异议，但对证明目的有异议。某某公司并没有替他人代缴社保的营业范围，并且***主张2010年5月已与某某公司解除合同，按照正常逻辑，一般的公司不可能替他人代缴近9年的社保，并且某某公司出具的证明只是公司单方证明，证明效力较弱。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.某某公司自2016年1月起至2018年10月期间为***缴纳养老、失业、医疗、工伤、生育保险。2.***于2018年1月16日向槐荫仲裁委申请劳动仲裁。一审法院认定其他事实属实，本院予以确认。

本院认为，关于双方之间是否存在劳动关系。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，***主张双方之间存在劳动关系，其于2017年7月24日入职远大公司，于2017年11月14日离职。远大公司主张双方之间不存在劳动关系，公司法定代表人**以个人身份邀请***为其帮忙。本院认为，根据***提交的银行交易明细、员工转正申请表、员工加班申请表以及庭审查明的事实，可以认定***与远大公司存在劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；……。本案中，远大公司提交的证据不足以证实***与其他用人单位建立了劳动关系，且根据上述法律规定，劳动法规及相关司法解释并未排斥双重劳动关系。故远大公司主张本案双方当事人之间不存在劳动关系，无事实及法律依据，本院不予采纳。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供;用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案远大公司应当对***提供劳动的起止时间提供证据证明，其未提供相应证据，应当承担不利后果。故一审法院认定双方劳动关系存续期间为2017年7月24日至2017年11月14日并无不当，本院予以确认。

关于远大公司是否应向***支付2017年10月、11月工资。如前所述，双方劳动关系存续期间为2017年7月24日至2017年11月14日。远大公司向***支付了2017年7月至9月的工资，远大公司还应向***支付2017年10月1日至2017年11月14日的工资。***对仲裁该项请求的裁决结果无异议，故一审法院判令远大公司向***支付上述期间的工资8940.1元并无不当，本院予以维持。

关于远大公司是否应向***支付二倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，***、远大公司于2017年7月24日建立劳动关系，双方一直未签订书面劳动合同，依据上述法律规定，远大公司应向***支付2017年8月24日至2017年11月14日的二倍工资19193.1元。远大公司主张***的月平均工资为6124.3元，即使双方之间存在劳动关系，其应支付未签劳动合同二倍工资差额应为16739.75元。因远大公司未提交证据证明其主张，且与本案查明的事实相悖，故对远大公司的该项主张，本院不予采纳。一审法院判令远大公司应向***支付该期间的二倍工资差额19193.1元并无不当，本院予以维持。

关于远大公司是否应向***支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；……。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……。”第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，远大公司未向***及时足额支付劳动报酬，依照上述法律规定，远大公司应当向***支付经济补偿金。一审法院判令远大公司向***支付经济补偿3062.15元，***对此未提起上诉，故本院予以维持。

综上所述，远大公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由远大建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员曹强

二〇一九年一月二十九日

书记员孙雪