***依市奇美新型建材有限责任公司、***依汇利工程建设有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

新疆维吾尔自治区***依市白碱滩区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）新0204民初803号

原告：***依市奇美新型建材有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区***依市白碱滩区永新路15号。

法定代表人：吕勇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：闫雅霞，四川格法律师事务所律师。

被告：***依汇利工程建设有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区***依市星河路20号。

法定代表人：徐国洪，该公司总经理。

委托诉讼代理人：侯小山，新疆先觉律师事务所律师。

原告***依市奇美新型建材有限责任公司（以下简称奇美建材公司）与被告***依汇利工程建设有限责任公司（以下简称汇利工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年11月11日立案后，于2021年12月7日、12月21日依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告奇美建材公司之法定代表人吕勇、委托诉讼代理人闫雅霞，被告汇利工程公司之委托诉讼代理人侯小山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

奇美建材公司起诉时向本院提出诉讼请求：1．判令汇利工程公司返还奇美建材公司代付建设工程社会保险金100，200元；2．判令汇利工程公司交付完整且无瑕疵的施工资料（包含但不限于：①《混凝土试块报告》《混凝土评定记录》；②《钢筋连接合格检测报告》；③技术负责人与相关管理部门备案的技术负责人签字一致的施工资料；④由专业监理工程师或总监签字的《分项检验报告》；⑤规划验线资料及《施工放线记录》）3．如汇利工程公司不能交付上述施工资料，请求承担第三方重做资料相应费用（暂定10万元，以第三方实际收费为准）4．判令汇利工程公司支付在合同解除后拖延退场造成经济损失392，700元。11月17日本院组织双方当事人进行庭前会议时，奇美建材公司将诉讼请求变更为：1．判令汇利工程公司返还奇美建材公司代付建设工程劳保统筹费100，200元；2．判令汇利工程公司交付施工资料（五项资料同上，略记），如不能交付，第三方重做资料费用（暂定10万元，以第三方实际收费为准）由汇利工程公司承担；3．判令支付在合同解除后拖延退场造成经济损失392，700元。12月7日首次开庭时，奇美建材公司将诉讼请求再次变更为：1．判令汇利工程公司返还奇美建材公司代付建设工程社会保险费100，200元；2．判令汇利工程公司交付完整且符合竣工验收要求的施工资料，包含但不限于：（五项资料同上，略记）；3．判令汇利工程公司承担施工地基工程质保维修费（暂定10万元，以鉴定结果为准）4．判令汇利工程公司给奇美建材公司开具工程款642，375.16元【工程款522，524.16元＋利息69，851元】的增值税专项发票，如不开具发票，则承担不能抵扣税款损失57，814元【642，375.16元×抵扣税率9％】；5．判令汇利工程公司支付在合同解除后拖延退场清场违约金335，086元；6．诉讼费、鉴定费由汇利工程公司承担。12月21日二次开庭时，奇美建材公司将诉讼请求再次变更为：1．判令汇利工程公司返还奇美建材公司代付建设工程社会保险费100，200元，并支付利息21，007元（100，200元×4.75％×1598天／365，自2017年8月15日至2021年12月21日）；2．判令汇利工程公司承担施工地基工程质保维修费44，830.69元；3．判令汇利工程公司给奇美建材公司开具工程款642，375.16元【工程款522，524.16元＋利息69，851元】的增值税专项发票，如不开具发票，则承担不能抵扣税款损失57，814元【642，375.16元×抵扣税率9％】4．判令汇利工程公司支付在合同解除后拖延退场清场违约金335，086元；5．判令公证费2000元、维修损失鉴定费1000元、保全费3520元及诉讼费由汇利工程公司承担。事实与理由：2017年6月13日双方签订了《建设工程施工合同》，约定由汇利工程公司承建奇美建材公司生产基地项目。因履行中双方发生纠纷，经（2018）新0204民初217号案件进行诉讼，2018年9月27日经调解双方解除合同。1．关于社会保险费100，200元。2019年5月15日汇利工程公司收到市住建局统筹管理站返还的社会保险费，此款属于奇美建材公司在施工前代缴的费用，竣工后应从汇利工程公司的工程款中扣除，但实际上未予扣除，故应返还，并承担相应利息；关于施工资料交付，因在本案诉讼阶段已经实现，不再主张；2．关于施工地基工程质保维修费44，830.69元。根据奇美建材公司举证的2021年12月15日新克油证字第7791号现场《公证书》及所附现场照片，可以显示汇利工程公司施工的办公楼地基存在地基下陷、墙体开裂的质量问题。奇美建材公司于2021年12月8日向汇利工程公司发出地基工程质保维修通知但汇利工程公司未履行质保期内维修义务。奇美建材公司于2021年12月20日自行委托第三方鉴定出维修费用44，830.69元有权要汇利工程公司承担；3．关于诉请开具工程款642，375.16元发票或承担税款损失的诉请。因汇利工程公司申请强制执行，2021年11月25日贵院执行局已将奇美建材公司642，375.16元款项强制扣划，但汇利工程公司至今未开具增值税专项发票，造成奇美建材公司不能抵扣相应税款的损失；4．关于拖延退场违约金。双方合同解除后，汇利工程公司应在收到解除通知书10日内即2018年5月4日应完成清场义务，但延期退场长达365天，应承担合同约定的违约金（参照合同计算为392，700元，考虑不想增加诉讼标的减低为335，086元）；5．关于公证费、维修损失鉴定费、保全费应由汇利工程公司承担。综上请法院判如所请。

汇利工程公司辩称，1．关于社会保险金100，200元。双方在2019年协商解除合同至今，奇美建材公司并未及时主张退款，诉讼时效已过，但同意退还100，200元，利息不予认可。2．关于工程质保金的维修费。如果存在维修问题，奇美建材公司应当按照合同约定在质保期内出现质量问题十日之内以书面形式进行通知，但奇美建材公司直到本案2021年12月7日本案第一次开庭前从未进行通知。且在2019年双方已解除合同，案涉工程早已由奇美建材公司交第三方施工完毕的情况下，接手地面以上部分施工的第三方也未提出，奇美建材公司自身在两年时间内也负有维护等义务。汇利工程公司施工的地基部分已经过监理单位等验收合格，对奇美建材公司现提出的质量问题系由汇利工程公司造成不予认可；3．关于开具工程发票及相应损失的问题。首先没有合同依据，双方解除合同时也没有约定，不属于法院审理范围，双方2019年判决生效后，奇美建材公司没有履行付款，发展至执行阶段法院强制扣划，汇利工程公司不予认可；4．关于拖延退场清场的违约金335，086元。双方之间（2018）新0204民初217号案件审理当中奇美建材公司方已就此问题提出了反诉，法院已进行了裁判，现再次主张涉嫌重复起诉；5．关于鉴定费和公证费不予认可，关于保全费请按照胜负比例裁判。综上，请求法院驳回奇美建材公司的诉讼请求。

本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2017年6月13日，奇美建材公司作为发包人与汇利工程公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，2017年8月16日双方就同一工程签订《建设工程施工合同》（合同编号：GF-2013-0201）并在***依市工程造价标准定额管理站备案。工程名称为***依市奇美新型建材有限责任公司生产项目基地，施工内容包括1、2号厂房、办公楼、门卫室、围墙等，合同总价款5，010，000元。案涉工程于2017年9月15日开工后，于2017年11月23日停工。2018年3月23日，双方就案涉工程签订补充协议，约定承包人汇利工程公司直接施工部分包干价2，700，000元，工程完工后发包人奇美建材公司付工程总价的30％，2019年付工程总造价95％，剩余5％作为质保金竣工满两年后付清，补充协议另对甲供材等进行了约定。补充协议签订后，双方因复工问题产生争议，奇美建材公司于2018年4月21日向汇利工程公司发出《解除合同通知》，后双方因已完工工程款支付及清场问题未达成一致，汇利工程公司于2018年5月30日诉至本院并立案受理，案号为（2018）新0204民初217号。汇利工程公司主张解除合同、要求奇美建材公司支付工程款、支付现场原材料及辅材费用，奇美建材公司提出反诉，经审理最终确定的反诉请求为：1．确认合同已于2018年4月21日解除；2．汇利工程公司支付延误工期违约金635，000元；3．汇利工程公司完成清场退场。2018年9月27日，双方当事人在审理过程中，经调解就先行解除就案涉工程签订的《建设工程施工合同》。关于工程款结算支付问题，双方在该案中申请委托鉴定，鉴定机构于2019年4月3日作出鉴定结论：汇利工程公司已完工部分工程造价为567，785.16元。奇美建材公司同意向汇利工程公司支付该已完工部分款项但要求移交相应工程资料，双方已在法院审理中确认移交工程材料内容。该案于2019年5月13日作出一审判决，一、汇利工程公司向奇美建材公司移交双方确认的工程资料后，奇美建材公司向汇利工程公司支付工程款567，785.16元；二、驳回汇利工程公司其他诉讼请求；三、驳回奇美建材公司全部反诉请求。对于奇美建材公司的反诉请求，该案判决认定2018年因双方过错未能复工，剩余工期起算时间无从计算，故汇利工程公司不存在延误工期违约情形；汇利工程公司已于2018年4月26日后退场，不存在拒不清场退场问题。该判决作出后，奇美建材公司不服上诉至***依市中级人民法院，案号（2019）新02民终408号，上诉请求为：1．奇美建材公司应在汇利工程公司证明工程质量合格且提交相应材料的前提下，在案涉工程竣工后，再向汇利工程公司支付567，785.16元；2．汇利工程公司支付延迟退场违约金392，700元。该案二审查明的事实与一审一致，对一审法院查明事实予以确认，但认为交付工程资料与支付工程款属于不同性质的义务，不具有对等关系，奇美建材公司不能以此抗辩拒付，应先履行支付工程款义务。对于奇美建材公司以工程质量不合格拒付工程款，因奇美建材公司在工程施工、一审诉讼、鉴定期间均未提出，亦未提交证据故不予支持，对于奇美建材公司主张支付延迟退场违约金392，700元，因在一审中未提出违约金主张不属于二审审理范围。最终，该二审于2019年10月23日作出生效判决，对一审判决第一项改判为：奇美建材公司向汇利工程公司支付工程款567，785.16元；对其他判项予以维持。（2019）新02民终408号判决生效后，奇美建材公司既没有提起审判监督程序、亦没有履行生效判决确定义务，亦没有向汇利工程公司主张权利。2021年11月2日，汇利工程公司因奇美建材公司未履行生效判决向本院申请强制执行，执行案号为（2021）新0204执432号，奇美建材公司在11月2日收到执行通知书后仍未主动履行，本院依法强制扣划奇美建材公司案款至本院账户。奇美建材公司于2021年11月11日提起本案诉讼，并申请诉讼保全其被强制扣划的案款，产生保全费3520元。

另查明，关于社会保险金100，200元，双方对金额及未向奇美建材公司返还的事实均无异议，汇利工程公司最终亦同意支付。奇美建材公司在（2019）新02民终408号判决生效至本案诉讼期间没有向汇利工程公司主张返还的相关证据。关于工程资料交接，双方在本案12月7日第一次开庭至12月21日第二次开庭期间已分两次交接完毕，奇美建材公司于第二次开庭时确认该项诉请主张已实现不再主张。

再查明，关于案涉工程的状态。奇美建材公司陈述后续施工在2019年7、8月由案外人***依广为公司接手后完成，施工范围为厂房、办公楼、门卫室地基以上部分及锅炉房全部，工程已完工并投入使用。陈述汇利工程公司施工部分为地基以下部分，办公楼、门卫室的回填土。案涉工程混泥土、回填土均为甲供。

再查明，关于质保维修责任问题。双方合同附件《工程质量保修书》第二项1条约定“地基基础工程和主体结构工程为设计规定的该工程合理使用年限”；第三项约定工程缺陷责任期为24个月。对于本案主张的质量问题，奇美建材公司明确属于要求对方承担质保期内维修责任，而非对双方工程款结算有异议要求扣减。该公司法定代表人吕勇陈述系本案诉讼前两、三个月刚发现该问题，起诉时忘记主张后在12月7日开庭时通过变更诉讼请求主张。12月8日向汇利工程公司发出维修通知前，从未要求其承担质保义务。奇美建材公司提交12月15日公证书系经其申请对办公楼、门卫室的现状进行拍照公证，照片反映了办公楼墙面和地面之间存在缝隙、办公楼一楼有两个房间墙面有裂缝，并无任何责任结论或意见。奇美建材公司据此认为汇利工程公司施工地基存在质量问题，在12月21日开庭时陈述汇利工程公司回填土时其在场，因没有按照规定回填土造成。汇利工程公司不予认可，认为其施工的地基部分已经经过监理机构等多方验收合格，地基不合格不可能进行后续工程，相应的证据已作为工程资料移交对方。奇美建材公司12月30日提交案涉工程《地基验槽报审、报验表》及《地基验槽记录》各一张，上述二表为本案审理期间汇利工程公司向其移交的工程资料之一，其中《地基验槽报审、报验表》有施工单位及监理单位盖章，“验收合格”的监理意见；《地基验槽记录》载明“地基土均匀密实程度：基底土质均匀密实，无扰动”该表有地质勘察单位、监理单位、设计单位、施工单位的四方盖章。对于上述证据双方均认可真实性，但奇美建材公司认为与汇利工程公司施工质量不合格无关，汇利工程公司认为可以证明其施工地基质量合格。

再查明，关于工程款发票问题。双方并未约定开具发票系支付工程款的前置条件，双方亦无税款承担的相关约定。奇美建材公司并未将案涉工程款项支付至汇利工程公司账户。奇美建材公司已于2020年12月7日、2021年1月5日分别收到***依区法院要求冻结、提取汇利工程公司应付款的执行裁定书、协助执行通知书。

又查明，关于维修费用，奇美建材公司提交成都正信石油天然气工程造价咨询有限公司2021年12月20日出具《建筑安装工程结算书》载明造价44，830.69元；关于公证费奇美建材公司提交产生2000元费用的发票。

上述事实，有双方《建设工程施工合同》（合同编号：GF-2013-0201）及附件3《工程质量保修书》《建设工程施工合同补充协议》（2018）新0204民初217号、（2019）新02民终408号《民事判决书》、（2021）新0204执432号《执行通知书》、新克油证字第7791号《公证书》《地基验槽报审、报验表》《地基验槽记录》《协助执行通知书》、当事人陈述等证据予以佐证。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，案涉工程合同的履行、工程款支付等问题已经（2018）新0204民初217号、（2019）新02民终408号案件审理确认，现本案的争议焦点为：一、奇美建材公司要求汇利工程公司承担工程维修费44，830.69元是否有据；二、奇美建材公司要求汇利工程公司开具工程款642，375.16元的增值税专项发票或承担不能抵扣税款损失57，814元是否有据；三、奇美建材公司主张延迟退场违约金是否有据。

关于第一个争议焦点即工程维修责任问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，首先，因地基基础工程属于及隐蔽工程，其质量是否合格决定工程能否继续推进，故约定质保期为工程的合理使用年限，对于地基基础工程质量是否合格应当依据第三方监理单位等专业机构的验收结论而非通过照片等直接观测的方式，本案《地基验槽记录》以及《地基验槽报审、报验表》均能证明案涉争议的办公楼地基已经过监理单位验收合格，勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位已共同出具“基地土质均匀密实，无扰动”验收结论。奇美建材公司主张汇利工程公司施工的地基工程质量不合格与查明事实相反；其次，奇美建材公司举证反映的办公楼少数房间存在墙面裂缝、办公楼与地面存在间隙的问题，即便从照片直观反映亦均发生在地面以上，在双方均明确地面以上及办公楼主体部分均由第三方另行施工完成，混凝土、回填土均为奇美建材公司自行甲供，且早已对案涉工程接收并投入使用的情况下，要求汇利工程公司承担上述质量不合格的责任缺乏基本的因果关系；再次，双方《工程质量保修书》第三项同时专门对工程缺陷责任进行了质保约定，期限为24个月，奇美建材公司法定代表人在12月21日开庭时陈述“汇利工程公司回填土时其在场，汇利工程公司没有按照规定回填土。”本院认为，本案汇利工程公司施工部分在2017年底已经停止施工，即便参照奇美建材公司陈述的2019年7、8月由案外人***依广为公司接手后续工程时间，亦已超过了双方约定的缺陷责任期间，奇美建材公司既然认为在2017年“汇利工程公司回填土时已发现对方没有按照规定”，却直到本案2021年12月7日首次开庭期间从未向对方通知主张权利，现要求汇利工程公司承担工程缺陷维修责任与双方合同约定不符且无法律依据。最后，关于奇美建材公司申请鉴定地基工程存在质量问题，承前析理，汇利工程公司提供的工程资料证明地基已经第三方验收合格，该项事由再委托鉴定与已查明事实不符。综上所述，案涉工程经其他单位施工、发包人奇美建材公司擅自使用及经过工程缺陷责任质保期后，奇美建材公司再主张汇利工程公司承担责任没有事实和法律依据，本院不予支持。

关于第二个争议焦点即开具发票问题。第一，双方合同中并未约定开具发票系支付工程款的前提条件；第二，双方之间对已完工程款数额已经在原案件审理中通过鉴定予以明确，奇美建材公司并未对鉴定数额提出异议；第三，奇美建材公司两年多时间始终未履行生效判决向汇利工程公司支付任何工程款，案款至今亦未进入到汇利工程公司账户。综上所述，在此种情况下，开具增值税发票不属于法院裁判的范围。关于奇美建材公司主张不能开具发票的损失，没有双方约定或其他事实依据，且该公司不履行生效判决支付工程款存在明显过错，本院不予支持。

关于第三个争议焦点即延迟退场违约金是否有据问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”本案中，奇美建材公司诉请汇利工程公司承担延迟退场违约金335，086元。首先，奇美建材公司在（2018）新0204民初217号案件中通过反诉诉请主张“汇利工程公司完成清场退场”，该判决认定“汇利工程公司已于2018年4月26日后退场，不存在拒不清场退场问题。”判决驳回奇美建材公司的全部反诉请求。该案生效的（2019）新02民终408号二审判决，仅是改判去除了交接工程资料作为支付工程款的前置条件，对一审查明的事实均予以确认、对其他判项均予以维持。鉴于上述事实，第一，本项诉请与前诉的当事人相同无需赘述；第二，本项诉请与前诉的诉讼标的相同，均为汇利工程公司在2018年是否存在拒不清场退场产生的违约责任问题；第三，虽然奇美建材公司在（2019）新02民终408号二审上诉时对清退场违约金提出了具体的金额诉请392，700元，但该金额的产生系以存在违约为前提，与一审反诉请求本质相同，该案二审并未改变一审对该问题的认定，本案中诉请延期清退场违约金，实质上意图否定前诉对汇利工程公司不存在违约清退场的裁判结果。最后，奇美建材公司诉请延期退场的2018至2019年一年期间基本与双方诉讼审理、鉴定期间相重叠，该项诉请亦缺乏事实和法律依据。综上所述，奇美建材公司的该项诉请构成重复起诉，本院依法驳回该项诉请的起诉。

关于奇美建材公司主张社会保险费100，200元，金额及未支付事实汇利工程公司均无异议，本院予以支持。关于该款项迟延履行利息21，007元的请求，首先双方并无任何约定，其次奇美建材公司在（2018）新0204民初217号审理中已知晓该款项存在，但判决生效至本案受理期间未向汇利工程公司主张，本院不予支持；关于维修鉴定费1000元、公证费2000元承前析理，要求汇利工程公司承担于法无据，本院不予支持；关于保全费3520元根据本案裁判情况，酌定由汇利工程公司承担600元。

《中华人民共和国民法典》第五百五十八条规定：“债权债务终止后，当事人应当遵循诚信等原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密、旧物回收等义务。”本案中，奇美建材公司自2017年停工、在双方协商解除合同、债权债务终止后，既没有依法履行生效判决确定其应当履行的支付工程款义务、亦没有提起审判监督程序、更没有向汇利工程公司主张权利，却在对方依法申请强制执行后才提起诉讼，有违诚信原则。奇美建材公司法定代表人陈述“汇利工程公司没有按照规定回填土”“在起诉前两、三个月已发现需要维修问题”，但却并未及时履行通知义务，在本案2021年11月11日起诉时并未提及、在11月17日本院组织双方交换诉辩意见及证据、调解时亦未提及，在庭前会议得知汇利工程公司同意交付工程资料及退还10，200元社会保险费后，于12月7日开庭时突然增加诉讼请求，亦有违诉讼诚信之嫌。

综上，奇美建材公司的诉讼请求部分成立，对成立的部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百五十八条、五百五十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告***依汇利工程建设有限责任公司于本判决生效之日起三日内向原告***依市奇美新型建材有限责任公司返还社会保险费100，200元；

二、被告***依汇利工程建设有限责任公司于本判决生效之日起三日内向原告***依市奇美新型建材有限责任公司支付保全费600元；

三、驳回原告***依市奇美新型建材有限责任公司的其他诉讼请求。

如被告未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4，755.58元，减半收取计2，377.79元（原告预缴4865元，退还2，487.21元），由原告***依市奇美新型建材有限责任公司负担1，977.79元，由被告***依汇利工程建设有限责任公司负担400元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区***依市中级人民法院。

审判员　严　　　　　曦

二〇二二年一月十日

书记员　    辛雅娜