***、***依汇利工程建设有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

新疆维吾尔自治区***依市***依区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）新0203民初228号

原告：***，男，1984年9月11日出生，汉族，个体从业人员，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。

委托诉讼代理人：妥晓倩，沙依巴克区天和法律服务所法律工作者。

被告：***依汇利工程建设有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区***依市星河路20号。

法定代表人：徐国洪，该公司总经理。

第三人：蒋德福，男，1979年9月30日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区***依市***依区。

原告***与被告***依汇利工程建设有限责任公司（以下简称汇利公司）、第三人蒋德福建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***之委托诉讼代理人妥晓倩到庭参加诉讼。被告汇利公司、第三人蒋德福经传票依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：请求判令被告汇利公司向原告***支付工程款1,524,884.14元，鉴定费15,399元。事实和理由：2016年5月9日，第三人蒋德福与被告汇利公司签订《专业工程施工管理承包协议书》，约定由蒋德福完成位于***依世纪大道与经六路交叉西南侧西域奇石花博园的6、7、8、9、10、12共六栋楼的外墙保温工程，后蒋德福将涉案工程交由原告***施工。被告同意由原告代替蒋德福履行《专业工程施工管理承包协议书》中权利和义务，三方于2016年9月25日签订《补充协议》予以确认。协议签订后，原告立即组织工人进场施工，完成了涉案工程中的8、9、10号楼的外墙保温工程，后因汇利公司资金链断裂，不能及时支付工程款，导致项目停工、烂尾。汇利公司对***已经完成的工程通过验收后支付了一部分工程款，尚欠1,524,884.14元拒不支付，故原告诉至法院。

被告汇利公司未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。

第三人蒋德福未到庭陈述，提交了书面意见。蒋德福述称，2016年5月9日，蒋德福与被告汇利公司签订《专业工程施工管理承包协议书》，承包***依世纪大道与经六路交叉西南侧西域奇石花博园的6至13号楼的外墙保温工程，承包方式为包工包料。因其另有发展，经与***、汇利公司协商，三方于2016年9月25日签订《补充协议》，将蒋德福承包的涉案工程变更为由***施工。涉案工程均由***施工，蒋德福并未施工。***的施工过程，蒋德福并未参与，具体情况并不清楚。

本院经审理，查明事实如下：2016年5月31日，汇利公司（甲方）与蒋德福（乙方）签订《专业工程施工管理承包协议书》，主要约定如下：“第一条工程概况1．工程项目名称：西域奇石花博园6-13号楼工程项目（只限其中的6、7、8、9、10、12六栋）外墙保温工程。2．工程地址：***依市世纪大道与经六路交叉口西南侧西域奇石花博园。3．施工内容：西域奇石花博园六栋楼工程项目按设计要求完成外墙、门窗边、女儿墙内等所含项目的保温施工。第二条承包方式：包工、包料。第三条工期要求：自接到甲方通知之日起50日（日历日）内完工……第五条合同价款：暂定叁佰玖拾玖万元整（￥399.00万元），此合同为固定单价合同，合同总价以最终审定结算面积乘各分项综合单价，合计后确定。含真石漆面积涂层综合单价195元/㎡，不含真石漆面积涂层综合单价135元/㎡。备注：上述报价含各类辅材和配件、制作费、运输费、第三方认证的检测费、利润、税金、主体施工方配合费、甲方3%管理费、资料费及招投标文件所要求的其他服务事项等全部费用……第十条工程结算款的支付1．计算面积规则：按成品面积实做实收计算，成品外墙＋门窗内外侧面＋线条面积-门窗洞口。2．待乙方材料及人员进场施工进度至30%时，甲方付到乙方实际进度的50%，全部竣工验收合格后付至总工程款的35%，2016年10月底付15%，剩下47%由甲方用西域奇石花博园商品抵账给乙方，否则在2017年底前付清所有的工程款。剩余3%为质保金五年后付清。3．乙方按照相应的时间节点完工，提供相应发票，经甲方审核后付款……第十二条保修办法1．质量保修期：双方根据国家规定，工程约定质量保修期如下：质保期为竣工验收完毕之日起5年……”合同还就其他事项进行了约定。

2016年9月25日，汇利公司（甲方）与蒋德福（乙方）、***（丙方）签订《补充协议》，约定“关于臻达公司开发的西域奇石花博园6#-13#楼外墙保温施工项目，由甲方汇利公司与乙方蒋德福签订了施工合同，因蒋德福另有发展、经济不足，经甲、乙、丙三方协商，该项目由***负责，该项目的工程款由汇利公司直接支付给***，由***亲自确认结算金额及支付方式。”

2017年11月1日，原告***通过微信与向被告汇利公司的法定代表人徐国洪发送《花鸟鱼市外墙保温面积》照片，列明了8、9、10号楼施工面积。徐国洪在微信中未进行确认，回复发送了《2017年项目农民工工资统计发放表》空表一份。

另查，***依鑫园达检测技术有限公司于2016年9月5日出具耐碱玻璃纤维网格布《检测报告》，于2016年9月9日出具胶粘剂《检测报告》和抹面胶浆《检测报告》，三份报告显示委托单位为汇利公司，工程名称为“西域奇石花博园一期工程6#、7#、10#楼”，检测结果均为符合相关标准要求。***称以上三种材料是其施工涉案工程使用的材料。

另查，***的昆仑银行账户明细显示，汇利公司于2017年8月14日向***支付40万元。

本院根据原告***申请，依法委托新疆华域建设工程项目管理咨询有限公司对西域奇石花博园8栋、9栋、10栋楼外墙保温工程已完工程造价进行鉴定。新疆华域建设工程项目管理咨询有限公司于2021年5月12日出具《工程造价鉴定意见书》确认外墙保温工程造价为1,377,063.43元。***提出异议，认为未对真石漆涂层、乳胶漆工程进行鉴定，并提出补充鉴定申请。本院又委托新疆华域建设工程项目管理咨询有限公司对外墙保温工程、真石漆涂层、乳胶漆工程已完工程造价进行鉴定。新疆华域建设工程项目管理咨询有限公司于2021年7月12日作出补充鉴定意见书，确认造价为1,924,884.14元。***因此支付鉴定费15,399元。

庭审中，经法庭询问，***称其于2016年10月份开始施工，2017年10月21日完成8、9、10号楼的外墙保温工程，后因开发商臻达公司破产，无法向汇利公司支付工程款，导致工程烂尾，至今未进行施工；其主张的金额未扣除质保金和管理费；管理费3%应当扣除，但汇利公司未主张，故***未扣除；质保期为5年，因汇利公司违约未支付工程款，故其主张款项中未扣除质保金；6、7号楼其施工了一部分，本案中没有主张；除40万元外，汇利公司未支付其他款项。

上述事实，有当庭出示并质证的《专业工程施工管理承包协议书》《补充协议》、微信聊天记录打印件、检测报告、银行账户明细、《工程造价鉴定意见书》等证据及庭审笔录在案予以证实。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案法律事实发生在2021年1月1日民法典施行前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”之规定，本案应适用民法典施行前的法律和司法解释。

关于合同效力问题。《专业工程施工管理承包协议书》和《补充协议》虽然是***、蒋德福、汇利公司三方自愿协商一致达成，但因作为工程承包人的***系自然人，其不具备建设工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，应当认定为无效合同。

关于***主张工程款是否合法有据的问题。合同虽然无效，但根据上述解释第二条“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，无效的建设工程施工合同，工程承包人请求支付工程款的权利是待定的，即如果工程竣工且经验收合格，可以参照合同约定主张工程款。本案中，涉案工程因汇利公司资金原因从2017年停工至今，工程不能继续施工直至完工验收的责任在汇利公司，不在实际施工人***，从公平原则考虑，应当参照上述解释第二条的规定，双方应当据实结算。根据合同约定，汇利公司应在2017年底付清工程款，现支付期限已经届满多年，***作为实际施工人向汇利公司主张工程款，本院予以支持。

关于工程款的金额。根据鉴定报告，***施工的西域奇石花博园8栋、9栋、10栋楼外墙保温、真石漆涂层、乳胶漆工程已完工程造价为1,924,884.14元。关于管理费，根据合同约定，甲方管理费3%，***亦认可应扣除该费用，故管理费57,746.52元（1,924,884.14元×3%）应在工程款中扣除。关于质保金，根据合同约定，3%质保金在质保期5年期满后支付，因质保期未届满，故本案中对质保金57,746.52元（1,924,884.14元×3%）不予支持。***可在质保期满后另行主张。综上，工程总价扣除管理费、质保金及已付款后，汇利公司应向***支付1,409,391.10元（1,924,884.14元-57,746.52元-57,746.52元-400,000元），其余部分本院不予支持。

关于鉴定费15,399元，因汇利公司未及时支付工程款，***为主张权利而产生，应由汇利公司承担。

综上所述，***作为实际施工人向汇利公司主张工程款合法有据，本院依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法第一百四十四条》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：

一、被告***依汇利工程建设有限责任公司于本判决生效之日起五日内向原告***支付工程款1,409,391.10元、鉴定费15,399元，合计1,424,790.10元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费减半计取9,331.27元（已由***预交），邮寄送达费129.60元，由原告***负担699.67元，由被告***依汇利工程建设有限责任公司负担8,761.20元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区***依市中级人民法院。

本判决生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人应当依法按期履行判决，逾期未履行的，应当向本院报告财产状况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知，本案执行立案后，人民法院可依法对被执行人的财产采取执行措施，对相关当事人采取纳入失信被执行人名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审　　判　　员　　　张力

二 〇 二 一 年 七 月 二 十 九 日

书　　记　　员　　　王霞