**、***等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

四川省甘孜县人民法院

民 事 判 决 书

(2021)川3328民初39号

原告:**，女，1975年12月1日出生，汉族，住四川省邛崃市。

委托诉讼代理人：彭昊,四川悟道律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周光发,四川悟道律师事务所律师。

原告:***，男，1945年12月27日出生，汉族，住四川省邛崃市。

委托诉讼代理人：彭昊,四川悟道律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周光发,四川悟道律师事务所律师。

原告:徐浩鸣，男，2011年7月5日出生，汉族，住四川省邛崃市。

委托诉讼代理人：彭昊,四川悟道律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周光发,四川悟道律师事务所律师。

被告:四川太源建筑工程有限公司，住所地四川甘孜藏族自治州康定市。

法定代表人：汪霞,该公司总经理。

委托诉讼代理人:蔡苌宁,四川泰常律师事务所律师。

被告:四川省平益劳务服务有限公司，住所地四川省邛崃市。

法定代表人：汤建平,执行董事。

委托诉讼代理人:汤亚茜,经理。

委托诉讼代理人:杨彬,四川致高(邛崃)律师事务所律师。

被告:拥忠泽翁，男，1976年6月8日出生，藏族，住四川省甘孜县。

原告**、***、徐浩鸣诉被告四川太源建筑工程有限公司（以下简称：被告太源公司）、四川省平益劳务服务有限公司（以下简称：被告平益公司）、拥忠泽翁建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年2月1日立案受理后,依法适用简易程序公开开庭进行了审理。同年4月12日被告拥忠泽翁与原告**、***、徐浩鸣向本院提出和解申请（期限30天），我院依法予以准许，本院于5月24日依法召开了庭前会议，庭前会议后原被告于5月28日提出和解申请（期限30天），我院依法予以准许，并依法适用简易程序于2021年6月15日公开开庭进行了审理。原告**及其委托诉讼代理人彭昊，被告太源公司委托诉讼代理人蔡苌宁，被告平益公司委托诉讼代理人杨彬到庭参加诉讼,被告拥忠泽翁经传票合法传唤无正当理由拒不到庭,本院依法缺席审理,本案现已审理终结。

原告**、***、徐浩鸣诉称：三原告系甘孜县小塔托吊桥改建工程等8座吊桥改建工程（第二次）（以下简称：涉案工程）实际施工人徐年军的合法继承人，徐年军于2020年7月14日因病去世。2018年8月14日，被告三借用被告太源公司的资质中标涉案工程。中标后，被告三又把此项目转给徐年军。因徐年军不具有相应资质以及公对公转账条件。2018年8月25日，徐年军便与被告二一起与被告三签订了工程修建工作协议（以下简称：协议）。协议对进场时间，管理费工程进度结算以及违约责任等做了详细约定。协议签订后，徐年军便进场负责该项目的现场施工。期间，徐年军作为该项目的现场实际施工负责人参与了该项目的全部施工工作。后因交通事故致使卧床在家休养。直至2020年7月14日，徐年军因病去世。在徐年军因病在家的这段时间，作为只负责与被告太源公司对公转账的相对方的被告平益公司却假借项目实施负责人的名义巧立名目，乱作假账，骗取该项目的工程款，致使该项目的大部分工程款落入公司的私人腰包。截至目前，该项目即将完工。作为徐年军的继承人多次找被告理论，以期得到徐年军应得的款项费用。但均遭对方无理对待。迫于无奈，为维护自身的合法权利，特向贵院依法提起诉讼，望支持为盼。1、依法判令三被告连带支付原告建设涉案工程款1000000元（大写：一百万元）（暂定金额，具体以实际审计结果为准），100万只是暂定金额，因为我们向甘孜县公路局咨询的时候，他告诉我们还有20%工程没有完成，我们按照这个20%来计算的，最后肯定要按具体审计结果计算，根据最高院的标准，我们现在是以实际施工人的身份主张被告方在未付款项内承担连带责任；2、依法判令被告承担本案的诉讼费6900元。

原告方为证明其主张提供以下证据:

1、徐年军死亡证明、火化证明，原告乔丽与徐年军的结婚证、四川省邛崃市档案馆所出的结婚登记审查处理表、原告乔丽的身份证明、原告***的身份证明、情况说明、原告徐浩明的出生医学证明、户籍证明，徐年军在外的女儿徐婷所出的放弃参加此次诉讼的声明书，在死亡证明上亲属栏签名的冯明虎的证明，拟证明三原告为死者徐年军的合法继承人，有权通过诉讼继承被继承人徐年军身前未得到的涉案工程中的收益。

2、三被告的身份信息，拟证明三被告主体适格。

3、中标通知书一份，拟证明被告太源公司实际中标。

4、工程修建工作协议一份，拟证明在2018年8月25日由被告拥忠泽翁和原告徐年军签订了关于涉案工程承建事项的协议，且徐年军有实际施工人的身份。

5、四份申请报告和四份拨款单，拟证明该项目实际拨款，徐年军是实际施工人身份。

6、被告太源公司对徐年军的授权委托书,拟证明徐年军是该项目的实际施工人。

7、一份改建工程情况说明，拟证明涉案工程已拨款79、88%。

8、一份转款委托单，拟证明徐年军是涉案工程的实际施工人和责任人。

9、一份建设工程施工合同，拟证明该案所涉合同。

10、证人吕福高的证词（在庭前会议和庭审中两份证词），拟证明徐年军是渉案工程实际施工人。

11、一份庭审笔录，其中包括工程修建协议原件是谁提交于另案中,被告平益公司汤建平、汤亚茜在另案中的辩称。另案中所提交的劳务分包合同与在本案中提交的劳务分包合同尾部有差异，有涂抹的痕迹，故对劳务分包合同持异议，以上综合拟证明徐年军是渉案工程实际施工人。

被告拥忠泽翁辩称：答辩人与徐年军签订的协议，仅仅涉及答辩人与徐年军双方，答辩人不了解徐年军与被告平益公司有何约定，三原告诉称《协议》是由徐年军与被告平益公司、答辩人三方签订的没有法律依据，不应得到认可。

答辩人已经依照《协议》项下的条款履行了义务，后徐年军因不具有相应资质以及对公转账条件，找到谁作为对公转账的相对方接收工程款与答辩人无关，且答辩人也不清楚此事。

综上，《协议》中并不涉及被告平益公司，答辩人仅是与徐年军签订了合同，三原告诉称被告平益公司乱作假账等系徐年军与被告平益公司的纠纷，答辩人不是法律关系的相对方，与答辩人无关，请求贵院依法驳回三原告的诉讼请求。关于这个项目，在工程款这一部分，我无权过问，也无权发言，这个工程款的来龙去脉我不清楚。

被告拥忠泽翁未提交证据。

被告太源公司答辩称：第一，太源公司不是本案适格被告，请求判决驳回对太源公司的诉请；第二，原告方的诉讼请求不符合民事诉讼法规定的明确的诉讼请求，原告对其主张的金额应该是项目尚未竣工验收也未进行审计，原告的主张于法无据；第三，原告主张原告以实际施工人的名义，太源公司在未付工程款内支付，于法无据，原告并非本案实际施工人，太源公司和平益公司之间签订有合法有效劳务分包合同，且在施工过程中有太源公司支付案涉工程的材料款，并向平益公司支付劳务费和代付工资，应认定该劳务分包合同合法有效不存在适用实际施工人突破合同的相对性，向太源公司主张权益；第四，原告所主张的事实与理由部分，不符合本案的客观事实和法律事实，太源公司通过合法的招投标程序进行中标，中标后将劳务专项分包给平益公司，关于原告与平益公司是什么关系，与太源公司无关。综上，请求法院依法判决驳回原告对太源公司的诉请以及驳回原告的全部诉讼请求。

被告太源公司为证明其主张提供以下证据:

第一组证据，2018年11月1日，太源公司与平益公司所签订的关于案渉项目的劳务分包合同证明，太源公司案涉工程的劳务部分分包给具有合法资质的劳务公司所签订的合同，符合法律规定，合法有效，不存在违法分包转包的情形，第二，证明平益公司再提供劳务过程中，与第三人方式的关系不适用实际施工人的性质，证明原告的主张于法无据；

第二组证据是按照合同的供应商签订的购销合同，并由太源公司向供应商支付货款，签订合同，并由太源公司开具发票证明，太源公司按照劳务分包协议与平益公司履行劳务分包合同的协议，第二证明从而印证太源公司和平益公司签订的劳务合同合法有效，不存在违法分包、转包；

第三组证据是太源公司向平益公司支付劳务款项，以及根据平益公司的委托代为向民工直接支付劳务款，拟证明是太源公司向平益公司直接或代为支付劳务款项。

第四组证据是法人授权委托书，拟证明徐年军是平益劳务公司的员工，其不具有表见代表、表见代理的身份，也证明平益劳务公司与徐年军之间的关系，与太源公司无关，此后变更负责人汤亚茜，平益公司也均是采用授权委托书的方式，太源公司也是根据平益公司授权，向业主发函。劳务分包合同有效。

被告平益公司答辩称：请求人民法院依法驳回原告对我公司的全部诉讼请求。事实与理由：第一，原告方主张徐年军是本案争议项目的实际施工人的身份，不是客观事实，依法不应当享有实际施工人的相应权益；第二，原告方既然主张自己是实际施工人，那么要求享受权利的依据应当是建筑工程司法解释第26条规定的权益，但平益公司既不是转包人，也不是违法分包人，更不是侵权人，原告方要求平益公司承担实际施工人损失没有法律依据；第三，原告既然主张自己是实际施工人，那么他针对的对象应当是违法转包人和分包人，但要求承担的三被告中，与转包人和违法分包人没有任何关系共同承担连带责任，没有法律依据。因此，请求人民法院依法驳回原告的全部诉讼请求。

被告平益公司为证明其主张提供以下证据:

第一组证据，平益公司与太源公司签订的建设工程劳务分包合同一份，证明合法的分包关系。

第二组证据，平益公司授权委托徐年军到太源公司接洽事项的一套手续，证明徐年军系公司委派的现场负责人。

经审理查明：2018年8月30日甘孜县公路段与被告太源公司双方签订建设工程施工合同一份,约定甘孜县公路段作为发包方将涉案工程发包给被告太源公司承建。于2018年8月14日通过公开招投标（摇号招标）程序确定该工程由被告太源公司中标，中标价21841699.46元（其中暂列金696160.91元），该项目开工时因为打捆项目中的四通达乡小塔托吊桥已由S455施工队建设，所以取消小塔托吊桥建设任务，小塔托吊桥财评下浮8%后价款为2776064.94元（其中暂列金80856.26元）,故该工程项目实际总价变为19065634.52元（其中暂列金615304.65元）。合同总价变更发包方与承包方虽无补充协议但予以认可，经核实该工程已累计支付工程款1523万元，占工程实际总价1906.563452万元的79.88%。该项目截止目前未完工、未提交竣工资料、未开展项目审计结算、无审计报告。

2018年11月1日太源公司与被告平益公司签订了建设工程劳务分包合同一份，将工程的劳务部分分包给了被告平益公司。本合同暂定劳务总价为6000000.00元，具体以甲乙双方实际收方量和最终结算为准，且在人员配置方面:承包方现场代表为汪忠勉，劳务分包方现场代表为徐年军。

2018年8月25日原告徐年军与被告拥忠泽翁签订一份工程修建工作协议，协议对涉案工程的进场时间、管理费、工程进度结算以及违约责任做了详细约定。

另查明，在四次拨款中，其中有一次申请人签字为徐年军，盖有被告太源公司的公章，且附有一张被告太源公司于2018年9月10日授权于徐年军的委托书。四笔工程款均转入被告太源公司（开户行:中国建设银行股份有限公司内江东兴支行，账号:51001687908051509187）账户内。

再查明，本案徐年军于2020年7月14日死亡，经审查原告乔丽、原告***、原告徐浩明系该案徐年军的合法继承人，徐年军还有一女名徐婷，已向本院提交了放弃参加此次诉讼的声明书。

结合庭前会议及庭审中双方所提交的证据及质证认证情况对争议焦点作以下认定：

一、关于该案渉案工程的相关合同的效力问题。

关于主合同效力问题的认定。

太源公司具有中标该项目的资质，且通过正常的招投标进行中标，符合法定的中标程序。且原告未提供证据证明本案中存在原告所主张的借用、挂靠和违法分包的事实，据现有证据证明该合同招投标及签订合同的形式均未违反法律强制性规定应认定为有效合同，本院依法予以采信。

关于被告太源公司与被告平益公司签订的劳务分包合同效力的认定。

被告太源公司和被告平益公司在平等协商的基础上，签订了劳务分包合同，是当事人双方的真实意思表示。被告太源公司为证明自己的主张在庭审中提交劳务分包合同原件一份，为进一步证明该合同真实有效还提供了《水泥购销协议》《产品销售合同》《钢材购销合同》《材料销售合同》《柴油发电机组购货合同》及付款发票、机械加运费、砂石费、挖机费等支付情况，《付款申请单》被告太源公司向被告平益公司支付劳务费的付款凭证及票据、委托书的原件进行质证，拟证明该劳务分包合同合法有效。三原告对“基本户付”民工工资这部分证据无异议，对交易凭证的真实性无异议。对其他的包括劳务分包合同、购销合同等相关证据三性均持异议。原告主张被告平益公司提交的劳务分包合同与（吕福高诉四川省平益劳务服务有限公司民间借贷纠纷一案，以下简称：另案）另案中调取的合同不一致，合同造假，但又未能进一步举证证明,法庭释明可申请鉴定，但未主张，故对原告的辩解不予认可。原告同时主张该劳务分包合同系二被告事后签订，被告平益公司对此予以认可，该主张与本劳务分包合同是否有效缺乏关联性，故不作采信。关于原告称对相关购销合同有异议，称其对数量、金额不清楚，因为徐年军出车祸时相关证据材料已经遗失，所以无法核实。对此辩解原告未提交相关证据予以证明故本院不予采信。关于原告为证明徐年军为实际施工人提交的徐年军委托被告太源公司代付款给紫合贸易公司的转款委托单原件，因该转款委托单是徐年军个人名义单方委托行为，且被告太源公司为反驳原告主张提交了其与紫合贸易公司签订的合同及付款凭证原件，能有效证明该合同的相对方为被告太源公司且被告太源公司已履行付款义务，故对原告主张徐年军为实际施工人身份所提交的这份转款委托单本院不予采信。关于原告提供的人证吕福高在庭前会议中称“我认为甘孜工地老板是徐年军，我是来帮他忙的，是被告平益公司的帐户转给我的工资,问不是徐年军自己给你付的吗,其称不是,又问徐年军有无垫款,比如说买材料、给工人工资？其称我不清楚，这个是老板的事”在庭审中称：“我认字不多但认得到徐年军的名字，确实和黄廷伟签了合同，但是没有亲眼看见签合同，该工程的所有班组都是徐年军找的，有无签订合同不清楚。我听说拥忠泽翁把工程卖给了徐年军，这是交通局上下都知道的事，两被告太源公司和被告平益公司说我是他们雇佣的人，那请问是谁给我打的电话，是谁找我来的”。拟证明徐年军为实际施工人。为此被告太源公司提供了《甘孜工地后勤人员工资》单：记载了吕福高出勤302天，应发月工资100660元，借支9000元，应发工资为91660元，并于2020年1月19日通过成都银行电子银行交易转入吕福高卡内的交易凭证及被告平益公司提交给被告太源公司代付涉案工程工资的付款申请单相互印证。该证人承认收到工资9万多，第一年是平益公司转账的，第二年是太源公司转的。证明被告太源公司依据被告平益公司的申请代付涉案工程工资的事实。该证人未能证明徐年军有购买材料、发放工资等行为，故不能证明徐年军为实际施工人，该证人证词本院不予采信。被告太源公司与被告平益公司双方所签订的劳务分包合同未违反法律强制性规定应认定为有效合同，本院依法予以采信。

关于原告徐年军与被告拥忠泽翁签订的工程修建协议的认定。

该协议甲方为被告拥忠泽翁，乙方为四川平益劳务服务有限公司、徐年军，协议对涉案工程的进场时间、管理费、工程进度结算以及违约责任做了详细约定。但该协议无被告平益公司法人签字及公司印章，也无被告太源公司的法人签字及印章，该协议可认定为被告拥忠泽翁和徐年军的单方个人行为。被告拥忠泽翁称其系借用被告太源公司的资质中标后将工程转包给本案原告徐年军，但其除了口述并无任何证据提交拟证明其与被告太源公司之间的关系，其签订的协议上也无被告太源公司的签字及盖章，被告太源公司称其在合法的招投标程序中中标且以保函编号为履字（2018）MY10222084号的保函形式缴纳了该中标的保证金（保函存于主合同中）。被告太源公司称与被告拥忠泽翁无挂靠关系,也未授权给被告拥忠泽翁签订关于案涉工程相关合同的权利。原告方提交的该份协议不能证明徐年军的实际施工人身份，本院不予采信。

原告为进一步证明自己的主张提交了另案中的庭审笔录一份，庭审笔录内容（一、汤建平称“2018年8月徐年军拿我公司的资质去接项目，合同是跟我平益公司签的，他喊我投入，我没有答应，我回家跟我儿子汤亚茜协商，他说不懂，我又跟徐年军约谈了一次，我看中标手续什么都有，我还是把项目拿下来了，2018年9月进场了之后他跟我说有个点子费，交给拥忠泽翁的，我们就把点子费凑够给拥忠泽翁了，后来我才知道下面的班子他都找好了；经归纳2、甘孜县项目是徐年军借用我的资质从事劳务承包”。二、汤亚茜称“我一直在其他项目上管理，我父亲就跟我说徐年军有个项目，我还说要签个合同，免得以后扯皮，后来我父亲又说徐年军把合同签了，还要投钱”）拟证明1、被告平益公司将被告拥忠泽翁与原告徐年军签订的协议原件以己方的证据形式提交于另案中，与被告平益公司在庭前会议所述不一致，该协议能证明徐年军为实际施工人。该协议的证明目的与本案缺乏实质联系，本院不作采信。2、被告平益公司法定代表人汤建平承认甘孜县项目是徐年军借用平益公司的资质从事劳务承包的事实，该庭审笔录内容未能明确被告平益公司与徐年军之间的实际关系，被告平益公司所做陈述不能达到原告的证明目的本院不予采信。对被告平益公司来说，本案中被告平益公司法定代表人汤建平、经理汤亚茜都承认涉案工程系徐年军先期接洽且给被告太源公司在2018年（具体月份和日子不详，被告平益公司称是因为其公司将授权手续交于徐年军方便他随时填时间与被告太源公司接洽）发了授权委托书原件及相关资料，授权徐年军代表被告平益公司与其接洽合作事宜，对于接洽的方式内容方面，被告平益公司提交劳务分包合同一份，该合同显示承包方现场代表为汪忠勉，劳务分包方现场代表为徐年军，这与被告太源公司质证原告提交的关于四份申请报告和四份拨款单中有一张系徐年军签名、还附了一张关于被告太源公司于2018年9月10日提供给发包方的授权委托书相互印证。根据被告太源公司对此事的说明称是被告平益指派的现场代表，在工程劳务分包这块徐年军履行的是被告平益公司的职务行为或其他的法律关系来先期接洽合同事宜，其分包合同相对方为被告平益公司且根据被告平益公司的申请被告太源公司履行了代付工资的义务。原告方提交的授权委托书和有徐年军签字的申请拨款单，仅凭这两份证据未形成证据锁链，不足以证明徐年军具有实际施工人身份。

二、原告徐年军是否为渉案工程的实际施工人。

实际施工人认定需要以无效施工合同为前提，根据最高人民法院出台的《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释【2004】14号(以下简称:解释)认为，实际施工人主要是无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人，本案中原告三人无证据证明主合同及劳务分包合同无效，也无证据证明有违法分包、转包的情形，所以与实际施工人相对应的违法分包、转包情形与三被告无法律上的权利义务关系，也就无法在有效的涉案合同中产生实际施工人的说法。适用解释第二十六条的规定的前提是要解决实际施工人本身身份的证明问题，即主张自己是实际施工人的，应当提供出有效的证据且达到高度盖然性的证明标准，但在本案中原告所举证据无直接或间接证据证明其为实际施工人，仅以一份授权委托书和一份拨款申请书、转款委托单等证据未能达到高度盖然性的证明标准，故三原告未能证明徐年军为渉案工程的实际施工人。

本院认为：首先本案立案案由为合同纠纷，经审查并征求原、被告双方意见后我院依法将本案案由改为建设工程施工合同纠纷。该涉案工程签订的两份合同均是双方当事人的真实意思表示且不违反法律强制性规定应认定为有效合同，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同的司法解释》第二十六条规定实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。第七条具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。三原告主张徐年军为实际施工人，且以实际施工人身份要求三被告承担连带责任支付100万的诉求，因在有效合同的情形下无实际施工人的说法，且对于徐年军系实际施工人及渉案工程所投劳力物力财力的方面也无确切的能形成证据锁链的证据加以佐证，对其诉讼请求事项中100万（暂定）的组成也未举任何证据加以证明。三原告的诉求100万元是以实际审计为依据确定具体金额的，但该工程还未竣工、未验收、未审计，三原告的主张于法无据,故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。如不能提供则要承担举证不能的后果的法律规定，驳回三原告的全部诉讼请求。

综上,依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条、第二十六条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：

驳回原告**、***、徐浩鸣对被告四川太源建筑工程有限公司、四川省平益劳务服务有限公司、拥忠泽翁的全部诉讼请求。

本案案件受理费6900元，由原告**、***、徐浩鸣负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于四川省甘孜州中级人民法院。

审判员　德　　央

二〇二一年六月十五日

书记员　降拥拉姆

附相关法条：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第七条具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。如不能提供则要承担举证不能的后果。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。