**、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

四川省甘孜藏族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川33民终221号

上诉人（原审原告）：**，女，1975年12月1日出生，汉族，住四川省邛崃市。

委托诉讼代理人：彭昊，四川悟道律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周光发，四川悟道律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：***，男，1945年12月27日出生，汉族，住四川省邛崃市。

委托诉讼代理人：彭昊，四川悟道律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周光发，四川悟道律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：徐某某，男，2011年7月5日出生，汉族，住四川省邛崃市。

委托诉讼代理人：彭昊，四川悟道律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周光发，四川悟道律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：四川太源建筑工程有限公司。住所地:四川省康定市炉城镇康定新城新天地4区4栋3单元4层2号。

法定代表人：汪霞，董事长。

委托诉讼代理人：蔡苌宁，四川泰常律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢建军，四川泰常律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：四川省平益劳务服务有限公司。住所地：四川省邛崃市文君街道办凤凰大道钱江凤凰城225号。

法定代表人：汤建平，执行董事。

委托诉讼代理人：杨彬，四川致高(邛崃)律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：拥忠泽翁，男，1976年6月8日出生，藏族，住四川省甘孜县。

委托诉讼代理人：李行，四川瀑源律师事务所律师。

上诉人**、***、徐某某因与被上诉人四川太源建筑有限公司（以下简称太源公司）、四川省平益劳务服务有限公司（以下简称平益公司）、拥忠泽翁建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省甘孜县人民法院（2021）川3328民初39号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月6日立案后，进行了公开开庭审理。上诉人**及**、***、徐某某的共同委托诉讼代理人彭昊、周光发，被上诉人太源公司的委托诉讼代理人谢建军，被上诉人平益公司的委托诉讼代理人杨彬，被上诉人拥忠泽翁的委托诉讼代理人李行到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**、***、徐某某上诉请求：1.撤销（2021）川3328民初39号民事判决；2.判令太源公司、平益公司、拥忠泽翁支付**、***、徐某某建设甘孜县2018年小塔托吊桥改建等8座吊桥改建工程款；3.本案诉讼费、保全费、鉴定费、审计费等费用由太源公司、平益公司、拥忠泽翁承担。事实与理由：一、一审法院基本事实认定错误，逻辑混乱，适用法律错误：1.根据庭前会议笔录可知，拥忠泽翁借用太源公司资质拿下中标工程，并以太源公司名义对外转包，徐年军与平益公司及拥忠泽翁签订了《工程修建工作协议》，将工程违法分包给了平益公司（实际为徐年军），并收取10%的管理费。之后徐年军准备了太源公司的相关委托手续，组织工人进场施工并向甘孜县公路局申请拨付工程款；2.太源公司与平益公司的劳务分包合同是假借劳务之名，将全部工程分包给平益公司的行为属于违法分包；3.根据徐年军与汤建平、拥忠泽翁签订的《工程修建工作协议》及邛崃法院调取的相关证据原件及笔录可证明平益公司明知徐年军系实际施工人的事实，且徐年军在世时已履行了相应的承包义务。二、一审法院违法采信证据：1.本案的基本事实已由证人吕福高及邛崃法院调取的开庭笔录和判决书予以明确，平益公司法人及经理也在另案中已自认徐年军实际施工人的身份地位；2.证人吕福高对该工程前期的资金投入、入场后的具体施工等情况很清楚，一审法院因徐年军未能证明有购买材料、发放工资的行为，而不予采信；3.一审法院对双方提交证据未公平公正对待；三、一审法院程序违法：1.未对太源公司、平益公司、拥忠泽翁的保全请求进行保全；2.未对涉案工程进行造价鉴定。

太源公司辩称，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，一审判决应当维持。

平益公司辩称，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，请求维持一审判决。

拥忠泽翁辩称，一审判决事实清楚，法律适用正确，上诉人的上诉请求依法不能成立。

原审原告**、***、徐某某向一审法院起诉请求：1.依法判令太源公司、平益公司、拥忠泽翁连带支付**、***、徐某某建设涉案工程款100万元（金额暂定，具体以实际审计结果为准）；2、依法判令平益公司、太源公司、拥忠泽翁承担本案的诉讼费6900元。

一审法院认定事实：太源公司、平益公司、拥忠泽翁2018年8月30日，甘孜县公路段与太源公司双方签订建设工程施工合同一份,约定甘孜县公路段作为发包方将涉案工程发包给太源公司承建。于2018年8月14日通过公开招投标（摇号招标）程序确定该工程由太源公司中标，中标价21841699.46元（其中暂列金696160.91元），该项目开工时因为打捆项目中的四通达乡小塔托吊桥已由S455施工队建设，所以取消小塔托吊桥建设任务，小塔托吊桥财评下浮8%后价款为2776064.94元（其中暂列金80856.26元）,故该工程项目实际总价变为19065634.52元（其中暂列金615304.65元）。合同总价变更发包方与承包方虽无补充协议但予以认可，经核实该工程已累计支付工程款1523万元，占工程实际总价1906.563452万元的79.88%。该项目截止目前未完工、未提交竣工资料、未开展项目审计结算、无审计报告。2018年11月1日太源公司与平益公司签订了建设工程劳务分包合同一份，将工程的劳务部分分包给了平益公司。本合同暂定劳务总价为600万元，具体以甲乙双方实际收方量和最终结算为准，且在人员配置方面:承包方现场代表为汪忠勉，劳务分包方现场代表为徐年军。2018年8月25日徐年军与拥忠泽翁签订一份工程修建工作协议，协议对涉案工程的进场时间、管理费、工程进度结算以及违约责任做了详细约定。

另查明，在四次拨款中，其中有一次申请人签字为徐年军，盖有太源公司的公章，且附有一张太源公司于2018年9月10日授权于徐年军的委托书。四笔工程款均转入太源公司账户。

再查明，本案徐年军于2020年7月14日死亡，经审查**、***、徐某某系该案徐年军的合法继承人，徐年军还有一女名徐婷，已向本院提交了放弃参加此次诉讼的声明书。

一审法院认为，首先本案立案案由为合同纠纷，经审查并征求双方意见后一审法院依法将本案案由改为建设工程施工合同纠纷。该涉案工程签订的两份合同均是双方当事人的真实意思表示且不违反法律强制性规定应认定为有效合同，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。第七条规定具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。**、***、徐某某主张徐年军为实际施工人，且以实际施工人身份要求平益公司、太源公司、拥忠泽翁承担连带责任支付100万的诉求，因在有效合同的情形下无实际施工人的说法，且对于徐年军系实际施工人及渉案工程所投劳力物力财力的方面也无确切的能形成证据锁链的证据加以佐证，对其诉讼请求事项中100万（暂定）的组成也未举任何证据加以证明。**、***、徐某某的诉求100万元是以实际审计为依据确定具体金额的，但该工程还未竣工、未验收、未审计，**、***、徐某某的主张于法无据,故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。如不能提供则要承担举证不能的后果的法律规定，驳回**、***、徐某某的全部诉讼请求。综上,依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条、第二十六条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：驳回**、***、徐某某对太源公司、平益公司、拥忠泽翁的全部诉讼请求。

本院二审期间，**、***、徐某某向本院提供以下证据：

1.保险公司保险单，拟证明徐年军对案涉工程的工人进行了投保；

2.机械承租协议、工程施工劳务协议书、钢管扣件、顶托租赁发料单、微信聊天记录，拟证明徐年军是案涉项目的实际施工人；

3.徐年军支出的明细项目，拟证明徐年军在案涉项目的实际出资且管理财务，系实际施工人。

太源公司质证认为，1.对保险单的合法来源有异议，左贡分公司与四川无关系，也不能证明徐年军实际交付了保险款；2.发料单是否真实发生有异议，不能证明徐年军是否实际支付；3.协议书系复印件，我方不是该协议主体，三性不予以认可；4.明细账，未说明来源，也不是原始载体，没有相关人员签字，徐年军系现场负责人，我方不清楚账目情况；5.机械租赁协议真实性不予认可，未提交相应证据予以佐证；6.微信聊天记录均是复印件，不予认可。

平益公司质证认为，1.保险单载明的主体系平益公司左贡分公司，不清楚是否入账，且不是徐年军所购买，不能证明其实际施工人的身份，案涉工程在甘孜县，主体上有瑕疵；2.对于协议的合法性不予认定，不是原件，来源无其他证据证明；3.发料单显示的是徐年军所签，但徐年军是否给了费用，产生了多少费用，谁支付的均没有证据证明；4.关于明细账，来源不明且确实存在徐年军垫付费用的情况，无法证明其为实际施工人；5.关于协议，徐年军作为负责人对外联系工作很正常，目前没有显示徐年军的支出，劳务是平益公司在支出，材料是太源公司在支出，这份协议反而能够证明平益公司系实际施工人；6.微信聊天记录来源不明，内容混乱，不予质证。

拥忠泽翁质证认为，对上述证据并不清楚。

本院经审查认为，保险公司保险单的投保人并非徐年军，该保险单不能单独证明徐年军系案涉工程实际施工人，故不予采信；机械承租协议、工程施工劳务协议书、钢管扣件、顶托租赁发料单是否真实发生并履行无其他证据佐证，故上述证据真实性存疑，不予采信；微信聊天记录只能证明案涉工程存在协调及沟通，但不能证明徐年军在案涉工程处于何种身份，故该证据不能达到其证明目的，依法不予采信；徐年军支出的明细项目系打印件，无任何签字盖章，不具备证据三性，依法不予采信。

本院二审查明的事实与一审基本一致，予以确认。

本院认为，虽然在四川省邛崃市人民法院（2020）川0183民初1726号案件中，平益公司的法定代表人汤建平有过“徐年军与汤建平合作承建甘孜项目”的陈述及四川省邛崃市人民法院认定徐年军存在投资，但该陈述及认定只能证明徐年军与汤建平之间存在合伙关系。徐年军是否为本案的实际施工人，**、***、徐某某应提供有效证据予以证明，如：徐年军是否实际履行承建诉争工程的各种义务；徐年军是否对施工工地上的人、财、物有独立的支配权；徐年军与发包方、转包方或分包方是否存在工程款往来及其他应该存在的合同关系。但结合本案，**、***、徐某某对上述问题均未举出有效证据予以证实，也未提供证据证明与徐年军签订《工程修建工作协议》的拥忠泽翁代表发包方或承包方，故依据现有证据，**、***、徐某某不能证明徐年军实际施工人的身份，应承担举证不利的法律责任。另，该工程尚未完工，也未通过审计，**、***、徐某某主张以实际审计结果为依据支付工程款的诉讼请求条件未能成就，故对其上诉请求不予支持。

综上所述，**、***、徐某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13800元，由**、***、徐某某负担。

本判决为终审判决。

审判长　吴　杰

审判员　张莲香

审判员　韩　义

二〇二一年九月二十四日

书记员　张云凤

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。