某某与抚顺石化工程建设有限公司劳动争议一审民事判决书

抚顺市新抚区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）辽0402民初124号

原告***，男，1964年5月11日出生，满族，住抚顺市抚顺县。

委托代理人周铮，系辽宁民威律师事务所律师。

被告抚顺石化工程建设有限公司，住所地抚顺市新抚区凤翔路19-2号。

法定代表人于臣义，系该公司执行董事兼总经理。

委托代理人李勇力，系辽宁泽隆律师事务所律师。

原告***诉被告抚顺石化工程建设有限公司劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法由路爽独任审判，公开开庭进行了审理。原告***委托代理人周铮、被告抚顺石化工程建设有限公司委托代理人李勇力到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：原告于2018年10月起即与被告建立事实劳动关系，工作地点为抚顺市东洲区东洲大街石油二厂内，工种为起重工，然2019年9月22日原告工作时受伤入院接受治疗。被告与案外人抚顺鑫德建设劳务有限公司签订的劳务外包协议，该协议名为劳务外包，实为劳务派遣。原因在于，首先，该协议外包的并非为独立的劳动服务项目，而是劳动者。其次，根据该协议第一条的约定“甲方所需的人员由乙方按照甲方要求，组织选派符合甲方岗位要求人员，经甲方考核合格后，由甲方安排工作……”，以及根据原告递交的录音资料等证件，可以证明原告日常服从被告的管理，而非案外人。最后，根据协议关于工资支付、劳动者退回以及解除劳动关系等约定，亦符合劳动合同法规定的劳务派遣协议应具备的内容，但该“劳务派遣协议”存在主体不适格的问题，即案外人主体资格不符合《劳动合同法》项下关于劳务派遣强制性规定，即本案劳务派遣不成立。故本案原被告之间存在事实劳动关系，请人民法院支持原告诉讼请求，维护原告的合法权益。

被告辩称，一、被告与原告不存在事实劳动关系。1、被告是国有企业，在没有上级批准的用工指标的情况下不能录用职工。被告因工作需要临时增加工作人员时，是通过劳务公司采取劳务外包的方式解决，因此被告不可能与原告建立劳动关系。2018年4月1日被告与案外人抚顺鑫德建设劳务有限公司签订了劳务服务外包协议，将被告承揽工程中的劳务外包部分外包给具有劳务作业法定资质的鑫德公司，原告是由案外人鑫德公司派到答辩人工地工作的，原告于被告之间不存在事实劳动关系。二、原告是与案外人抚顺鑫德建设劳务有限公司存在劳动关系。1、2019年1月1日，原告与案外人鑫德公司签订劳动合同，期限为从2019年1月1日起至石油一厂60万吨/年酮苯装置扩能改造工程工作完成为止。工作地点为工建二公司。该劳动合同已经政府主管部门备案，合法有效。2、原告从2017年4月起就在案外人鑫德公司工作，并由鑫德公司发放工资。综上所述，原告的诉讼请求没有事实依据，人民法院应当依法驳回原告诉讼请求。

经审理查明，2018年4月1日被告抚顺石化工程建设有限公司作为甲方与乙方案外人抚顺鑫德建设劳务有限公司（以下简称鑫德公司）签订了劳务服务外包协议，该协议中约定一、劳务服务外包岗位及人数。甲方所需的人员，由乙方按照甲方要求，组织选派符合甲方岗位要求的人员，经甲方考核合格后，由甲方安排。工作人数为有固定期限的劳务用工219人，以完成一定工作任务为期限的劳务用工，每月以实际出勤人数为准。二、劳务服务外包期限及工作地点。本协议自2018年4月1日起至2020年3月31日止，工作地点为抚顺石化工程建设有限公司下属各分公司。三、劳务服务外包方式。甲方提出用人需求计划，乙方按甲方要求组织招聘，甲方审核确定劳务服务外包人员名单并签字盖章，乙方与劳务人员签订劳动合同并实施必要的培训教育后，将劳务人员送交甲方。四劳务服务外包费用。一、劳务服务外包费用的构成由劳务人员工资、社会保险费用、劳务管理服务费构成，以每月实际发生费用为标准结算。二、甲方根据劳务人员的岗位工作业绩和工作表现，确定其工资标准，不低于当地政府现行公布的最低工资标准，并按月拨付给乙方，乙方在规定时间内发放给劳务人员。2018年10月1日原告***经抚顺鑫德建设劳务公司选派到被告处从事起重工工作，并由被告制作了施工人员入厂证及工作胸牌。施工人员入厂证内容为：姓名：***；工种：起重；单位：工建二公司制造。2019年1月1日，鑫德公司与***签订劳动合同，合同内容约定，第一条劳动合同期限：三、以完成一定工作任务为期限，自2019年1月1日起至石油一厂60万吨/年酮苯脱油装置扩能改造工程工作完成为止。第二条工作内容和工作地点；一、甲方根据工作岗位实际需要，安排乙方从事工程施工起重工作，工作地点为工建二公司。该合同同时约定了工作时间和休息休假劳动报酬、社会保险和福利待遇、劳动保护、劳动条件和职业危害防护、劳动合同的履行、变更及劳动合同的解除、终止等相关条件。该合同有鑫德公司盖章并由***本人签字按印。自2017年4月28日，被告***工资均由鑫德公司发放。2019年9月22日，原告在工作中受伤。原告至抚顺市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认劳动关系。抚顺市劳动人事争议仲裁委员会作出抚劳人仲裁字[2019]706号裁决书，驳回了原告的仲裁请求。原告不服该裁决，诉至法院。

另查明，抚顺鑫德建设劳务有限公司工商登记经营范围为：国内劳务服务、劳务承包。

本院所确认的上述事实，劳务服务外包协议、施工人员入厂证、企业信息报告，录音资料、劳动合同、营业执照、工商银行账户明细清单、仲裁裁决书及当事人陈述等证据在案为凭。这些证据已经开庭质证和本院审查，可以采信。

本院认为，劳务分包是将建设工程中的劳务部分转由第三人完成。劳务分包合同从性质上属于建设工程施工合同，是将简单劳动从复杂劳动剥离出来单独进行承包施工的劳动。因此，总承包人与劳务作业发包人及分包人与劳务作业承包人之间既不是劳务关系也不是劳动合同关系，而是建设工程施工合同关系。被告抚顺石化工程建设有限公司作为具有经营资质的工程建设公司，为使其下属各公司建设工程顺利实施，与鑫德公司签订的《劳务服务外包协议》。双方约定鑫德公司以完成一定工作任务为期限向被告提供劳务用工人员，以完成被告建筑工程中的劳务部分任务，被告根据鑫德公司实际完成内容向其支付劳务外包费用。该协议的签订系双方真实意思表示，内容不违反相关法律规定，属合法有效。协议签订后，原告于2018年10月起受鑫德公司指派在被告在建工程中从事起重工作。而原告自2017年4月起即向鑫德公司提供劳动，鑫德公司向原告发放工资，双方形成劳动关系。其次，原告与鑫德公司于2019年1月1日签订的《劳动合同》既对双方权利义务进行了明确约定，又明确约定原告的劳动合同期限为“以完成一定工作任务为期限，自2019年1月1日起至石油一厂60万吨/年酮苯脱油装置扩能改造工程工作完成为止”。可见原告在被告处的工作期限仅限被告在建建筑工程完成之日，原告的工作内容符合劳务外包人员应当履行的工作内容。故关于原告主张其实际上系劳务派遣的主张，本院不予支持。本案中，原告并未与被告签订劳动合同，其在被告处从事起重工作系基于被告与鑫德公司的劳务服务外包协议，故原、被告之间不符合劳动关系的法律特征。原告主张确认原、被告之间存在劳动关系的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第六十六条，《中华人民共和国合同法》第四十四条之规定，判决如下：

驳回原告***诉讼请求。

案件受理费10元，本院减半收取即5元，由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于抚顺市中级人民法院。

审 判 员　路爽

二〇二〇年六月十二日

代书记员　徐月