某某、抚顺石化工程建设有限公司劳动争议二审民事判决书

辽宁省抚顺市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽04民终1912号 上诉人（原审原告）：***，男，1964年5月11日出生，满族，住抚顺市抚顺县。 委托诉讼代理人：**，辽宁民威律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：抚顺石化工程建设有限公司，住所地抚顺市新抚区**路**。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，辽宁泽隆律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人抚顺石化工程建设有限公司（以下简称石化建设公司）劳动争议纠纷一案，不服抚顺市新抚区人民法院（2020）辽0402民初124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.请求法院撤销(2020)辽0402民初124号民事判决书，依法改判支持上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系；2.上诉费用由被上诉人承担；上诉理由：原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求系认定事实不清及适用法律错误。理由如下：首先，本案被上诉人与案外人抚顺鑫德建设劳务有限公司系“名为劳务外包，实为劳务派遣”关系。被上诉人与案外人抚顺鑫德建设劳务有限公司非劳务分包关系，而是采取“劳务派遣”关系。二者区别在于：其一，劳动者管理的责任主体不同，系两者最主要的区别。发包企业对劳务承包单位的员工不进行直接管理，其工作组织形式和工作时间安排由劳务承包单位自己安排确定；劳务派遣单位的员工必须按照用工单位确定的工作组织形式和工作时间安排进行劳动。其二、劳务外包一般按照事先确定的劳务单价根据劳务承包单位完成的工作量结算，其合同标的为“事”。劳务派遣一般是按照派遣的时间和费用标准，根据约定派遣的人数结算费用，其合同标的为“人”。结合本案而言，根据被上诉人与案外人抚顺鑫德建设劳务有限公司签订的《劳务服务外包协议》关于“合同期限、招录人员符合被上诉人录用条件、工作岗位及职责、服务人员工资及社会保险的支付、服务人员应自觉遵守被告规章制度、违反规定退回机制等”相关内容来看，双方的权利义务关系并非劳务分包合同关系，而是一种劳务派遣单位与被派遣劳动者的用工单位之间的劳务派遣协议关系。上诉人递交的证据亦可证明上诉人日常是服从被上诉人管理，而非案外人抚顺鑫德建设劳务有限公司。其次，正如前文所言，本案系“劳务派遣关系”用工形式，根据劳动合同法第五十八条第二款“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬”、第五十七条“经营劳务派遣业务应当具备下列条件：（一）注册资本不得少于人民币二百万元；（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；（四）法律、行政法规规定的其他条件。经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务”、第六十六条“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”及《劳务派遣暂行规定》第三条：“用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者”等规定。结合本案而言，案外人抚顺鑫德建设劳务有限公司并不具备劳务派遣资质，也不符合经营劳务派遣企业条件，另上诉人从事的是起重工作，是被上诉人单位业务重要组成部分，非临时性、辅助性或替代性岗位。故被上诉人用工形式已然违反上述法律强制性规定，采取的“劳务派遣关系”应属无效。根据《中华人民共和国最高人民法院公报》2013年第11期公报性案例裁判观点“从事劳务派遣业务的单位应当依法登记设立。用人单位与未经工商注册登记、不具备劳务派遣经营资质的公司签订用工协议，与派遣人员形成事实劳动关系”，案外人并没有设立登记为从事劳务派遣业务公司，亦不具备劳务派遣经营资质，故上诉人应与用工单位即被上诉人建立事实劳动关系。此外，根据《辽宁省职工劳动权益保障条例》第三十条“有下列情形之一的，视为用工单位已与被派遣职工建立劳动关系，用工单位应当与其订立劳动合同：（二）在非临时性、辅助性、替代性岗位使用被派遣职工的；（三）临时性岗位使用被派遣职工超过六个月期限的；（五）其他违反法律、法规有关劳务派遣的禁止性规定行为的。”被上诉人在非临时性、辅助性、替代性岗位使用上诉人，且存在上述违反法律、法规有关劳务派遣禁止性规定行为。根据上述法律规定，应视为上诉人与被上诉人建立事实劳动关系。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求，维护上诉人合法权益。 石化建设公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。一、被上诉人与抚顺鑫德建设劳务有限公司签订了劳务服务外包协议，该协议属于建设工程中的劳务分包协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。二、2019年1月1日，上诉人与抚顺鑫德建设劳务有限公司签订了劳动合同，对双方权利义务进行了约定。该劳动合同合法有效，能够证明上诉人与抚顺鑫德建设劳务有限公司存在劳动关系。三、劳动者不能同时与两个用人单位存在劳动关系，在上诉人与抚顺鑫德建设劳务有限公司存在劳动关系的情况下，上诉人与被上诉人之间不可能存在劳动关系。 ***向一审法院起诉请求：原告于2018年10月起即与被告建立事实劳动关系，工作地点为抚顺市东洲区东洲大街石油二厂内，工种为起重工，然2019年9月22日原告工作时受伤入院接受治疗。被告与案外人抚顺鑫德建设劳务有限公司签订的劳务外包协议，该协议名为劳务外包，实为劳务派遣。原因在于，首先，该协议外包的并非为独立的劳动服务项目，而是劳动者。其次，根据该协议第一条的约定“甲方所需的人员由乙方按照甲方要求，组织选派符合甲方岗位要求人员，经甲方考核合格后，由甲方安排工作……”，以及根据原告递交的录音资料等证件，可以证明原告日常服从被告的管理，而非案外人。最后，根据协议关于工资支付、劳动者退回以及解除劳动关系等约定，亦符合劳动合同法规定的劳务派遣协议应具备的内容，但该“劳务派遣协议”存在主体不适格的问题，即案外人主体资格不符合《劳动合同法》项下关于劳务派遣强制性规定，即本案劳务派遣不成立。故本案原被告之间存在事实劳动关系，请人民法院支持原告诉讼请求，维护原告的合法权益。 一审法院认定事实：2018年4月1日被告抚顺石化工程建设有限公司作为甲方与乙方案外人抚顺鑫德建设劳务有限公司（以下简称鑫德公司）签订了劳务服务外包协议，该协议中约定一、劳务服务外包岗位及人数。甲方所需的人员，由乙方按照甲方要求，组织选派符合甲方岗位要求的人员，经甲方考核合格后，由甲方安排。工作人数为有固定期限的劳务用工219人，以完成一定工作任务为期限的劳务用工，每月以实际出勤人数为准。二、劳务服务外包期限及工作地点。本协议自2018年4月1日起至2020年3月31日止，工作地点为抚顺石化工程建设有限公司下属各分公司。三、劳务服务外包方式。甲方提出用人需求计划，乙方按甲方要求组织招聘，甲方审核确定劳务服务外包人员名单并签字**，乙方与劳务人员签订劳动合同并实施必要的培训教育后，将劳务人员送交甲方。四劳务服务外包费用。一、劳务服务外包费用的构成由劳务人员工资、社会保险费用、劳务管理服务费构成，以每月实际发生费用为标准结算。二、甲方根据劳务人员的岗位工作业绩和工作表现，确定其工资标准，不低于当地政府现行公布的最低工资标准，并按月拨付给乙方，乙方在规定时间内发放给劳务人员。2018年10月1日原告******鑫德建设劳务公司选派到被告处从事起重工工作，并由被告制作了施工人员入厂证及工作胸牌。施工人员入厂证内容为：姓名：***；工种：起重；单位：工建二公司制造。2019年1月1日，鑫德公司与***签订劳动合同，合同内容约定，第一条劳动合同期限：三、以完成一定工作任务为期限，自2019年1月1日起至石油一厂60万吨/年酮苯脱油装置扩能改造工程工作完成为止。第二条工作内容和工作地点；一、甲方根据工作岗位实际需要，安排乙方从事工程施工起重工作，工作地点为工建二公司。该合同同时约定了工作时间和休息休假劳动报酬、社会保险和福利待遇、劳动保护、劳动条件和职业危害防护、劳动合同的履行、变更及劳动合同的解除、终止等相关条件。该合同有鑫德公司**并由***本人签字按印。自2017年4月28日，被告***工资均由鑫德公司发放。2019年9月22日，原告在工作中受伤。原告至抚顺市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认劳动关系。抚顺市劳动人事争议仲裁委员会作出抚劳人仲裁字[2019]706号裁决书，驳回了原告的仲裁请求。原告不服该裁决，诉至法院。 一审法院另查明，抚顺鑫德建设劳务有限公司工商登记经营范围为：国内劳务服务、劳务承包。 一审法院认为，劳务分包是将建设工程中的劳务部分转由第三人完成。劳务分包合同从性质上属于建设工程施工合同，是将简单劳动从复杂劳动剥离出来单独进行承包施工的劳动。因此，总承包人与劳务作业发包人及分包人与劳务作业承包人之间既不是劳务关系也不是劳动合同关系，而是建设工程施工合同关系。被告抚顺石化工程建设有限公司作为具有经营资质的工程建设公司，为使其下属各公司建设工程顺利实施，与鑫德公司签订的《劳务服务外包协议》。双方约定鑫德公司以完成一定工作任务为期限向被告提供劳务用工人员，以完成被告建筑工程中的劳务部分任务，被告根据鑫德公司实际完成内容向其支付劳务外包费用。该协议的签订系双方真实意思表示，内容不违反相关法律规定，属合法有效。协议签订后，原告于2018年10月起受鑫德公司指派在被告在建工程中从事起重工作。而原告自2017年4月起即***公司提供劳动，鑫德公司向原告发放工资，双方形成劳动关系。其次，原告与鑫德公司于2019年1月1日签订的《劳动合同》既对双方权利义务进行了明确约定，又明确约定原告的劳动合同期限为“以完成一定工作任务为期限，自2019年1月1日起至石油一厂60万吨/年酮苯脱油装置扩能改造工程工作完成为止”。可见原告在被告处的工作期限仅限被告在建建筑工程完成之日，原告的工作内容符合劳务外包人员应当履行的工作内容。故关于原告主张其实际上系劳务派遣的主张，一审法院不予支持。本案中，原告并未与被告签订劳动合同，其在被告处从事起重工作系基于被告与鑫德公司的劳务服务外包协议，故原、被告之间不符合劳动关系的法律特征。原告主张确认原、被告之间存在劳动关系的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第六十六条，《中华人民共和国合同法》第四十四条之规定，判决：驳回***诉讼请求。案件受理费10元，减半收取即5元，由***负担。 二审中，双方当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实给予确认。 本院认为，本案的争议焦点是***与石化建设公司之间是否存在事实劳动关系。劳动者与用人单位之间形成劳动关系,劳动者应接受用人单位的管理,从事用人单位安排的工作,成为用人单位的成员,并从用人单位领取报酬和受劳动保护。本案中，***到石化建设公司处从事起重工工作是由于石化建设公司与案外人鑫德公司之间签订了劳务服务外包协议，受鑫德公司的选派到石化建设公司处工作。现无证据证明其到石化建设公司工作由石化建设公司选聘。***于2018年10月1日到石化建设公司从事起重工作，但其自2017年4月起即***公司提供劳动，并于2019年1月1日与鑫德公司之间签订了《劳动合同》，该合同中对双方的权利义务亦作出了明确规定。而且***的劳动报酬一直由鑫德公司向其发放。现***主张其与石化建设公司之间为事实劳动关系没有事实及法律依据。对其上诉请求，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　王　昱 审判员　*** 审判员　黄　霞 二〇二〇年十一月十三日 法官助理** 书记员刘娟