贵州煜川建设工程有限公司
****、**等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）黔27民终3714号
上诉人（原审原告）：****，男，1971年7月12日生，汉族，住四川省泸州市江阳区。
委托诉讼代理人：刘云，贵州黔鹰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：龙子枭，贵州黔鹰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：**，男，1979年1月30日生，汉族，住四川省巴中市恩阳区。
被上诉人（原审被告）：贵州煜川建设工程有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区威清路商办楼1单元20层11号房，统一社会信用代码91520103308711028D。
法定代表人：杨有相，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨虎，贵州集泰律师事务所律师。
上诉人****因与被上诉人**、贵州煜川建设工程有限公司（以下至主文部分简称煜川公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服都匀市人民法院（2021）黔2701民初1159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月23日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人****委托诉讼代理人刘云、被上诉人煜川公司委托诉讼代理人杨虎到庭参加诉讼，被上诉人**经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
****上诉请求：1、撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要理由：一、一审认定部分事实不清，案涉项目全部防水工程确系上诉人一人施工。首先，根据一审庭审查明，二被上诉人将南州国际﹒御学府的防水工程转包给上诉人施工，对上诉人实际施工的事实无异议。被上诉人**称除了上诉人施工外，其自己也自行施工，但并未提供证据证明，应承担举证不能的责任；其次，上诉人提交的煜川公司向贵州苑通房地产开发有限公司出具的委托书，能够证实上诉人系防水班组，且该授权委托书上，除了上诉人外，并未出现其他防水班组，上诉人提交的该证据与其他书证、证人证言能够相互印证，案涉项目全部防水工程系上诉人实际施工；最后，上诉人在一审中申请的证人分别作为案涉项目的水电班组和亮化工程的实际施工人出庭作证，均能够证实上诉人实际施工的范围，并没有看到其他人做了防水工程。二、上诉人向一审法院申请工程量及工程价款的鉴定，应当予以准许。上诉人提供的证据能够证实上诉人实际施工及施工范围，因工程量及工程价款不确定，应当根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，指定鉴定机构对案涉项目全部防水工程的工程量和工程价款进行鉴定。
被上诉人煜川公司二审答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉人的上诉请求。
原告****向一审法院提出诉讼请求如下：1、判令二被告支付原告工程款135万元，并支付逾期付款利息暂计152119.17元，起诉之日起的利息以135万元为基数，按照全国银行间同业拆借利率为标准支付至款项付清之日止；2、本案诉讼费由二被告承担。
一审法院审理查明：2017年1月16日，案外人贵州苑通房地产开发有限公司（以下简称苑通房开公司）与煜川公司签订《建设工程施工合同》，约定由煜川公司承包南州国际·御学府1号楼至7号楼及地下车库工程的施工，采用固定综合单价方式，综合单价为每平方米1153元。该项目实际上是被告**挂靠煜川公司进行施工。**又将防水工程转包给原告****施工，但双方未签订书面的施工合同。南州国际·御学府项目已竣工验收并交付使用。原告施工过程中，二被告通过个人账户或者委托苑通房开公司向原告支付工程款共计265万元。原告自行制作了御学府防水面积统计表，该表列举了案涉项目防水工程的面积和单价，并计算了工程款为4086672元，但该表没有任何一方签字。原告以其自行计算的数据为依据，认为二被告尚欠工程款135万元，故向一审法院提起诉讼。
诉讼过程中原告向一审法院申请对其施工的工程价款进行鉴定，在一审法院限定的期限内原告未能提交相关的鉴定材料，仅申请了2名证人出庭对原告的施工事实和施工范围进行证明。
一审法院认为：二被告将南州国际·御学府项目的防水工程转包给原告，由于没有签订书面的施工合同，原告施工的范围和价格无法确定，原告自行制作的御学府防水面积统计表，因无双方签字确认，对其证明内容一审法院不予认可。原告向一审法院申请对工程价款进行鉴定，但在一审法院确定的期限内未提交相关鉴定材料，仅申请2名证人出庭证明御学府的防水工程系原告施工，一审法院认为证人系该项目的其他班组负责人，仅能证明原告施工的事实，无法证明施工范围和施工面积，原告也未能提交该工程的施工签证、工作联系单等施工资料，本案无法进行鉴定，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正）》第三十一条第二款规定“对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”原告不能提供证据证明被告欠款的金额，故原告的诉请一审法院不予支持。
综上所述，原告的诉请一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正）》第三十一条第二款规定，判决：驳回原告****的诉讼请求。案件受理费9160元，由原告****负担。
本院二审中，上诉人提交了两组证据：1、《结算对账单》，拟证明：案涉工程经结算总产值为330万元，累计支付266.1万元，尚欠63.9万元未支付的事实，该结算单经被上诉人**的合伙人刘永强签字确认。被上诉人煜川公司质证：1、首先，根据证据规则，该份证据不属于新证据，因为证据的形成时间是2021年1月20日。该证据如果有，那么在一审时上诉人就应当提供给法院，但是在一审没有提供过，应当在一审时提交，不能作为二审的新证据提交；2、该份证据并不能证明上诉人与被上诉人煜川公司进行了结算，煜川公司并没有委托该份证据上的刘永强与上诉人进行结算，不排除该份证据系伪造，上面也没有煜川公司认可的印章，对该份证据的三性不予认可。
第二组证据：（2021）黔2701民初138号案件的庭审笔录以及被上诉人**代理人发表的质证意见两份，拟证明：1、被上诉人**对其合伙人刘永强签字的真实性是予以认可的；2、被上诉人**挂靠被上诉人煜川公司进行案涉南洲国际御学府项目工程施工的事实，挂靠关系主要体现在庭审笔录的第十页。被上诉人煜川公司质证：关于庭审笔录第十页，上面所述刘永强与**部分项目是合伙关系，并没有直接指明涉案防水工程是合伙关系，刘永强在没有煜川公司授权委托的情况下，与上诉人形成的结算，我方并不知情，现在也不追认，该结算对煜川公司不发生法律效力。
经二审审理查明，一审认定案外人苑通房开公司与煜川公司签订《建设工程施工合同》，约定由煜川公司承包南州国际·御学府1号楼至7号楼及地下车库工程的施工，该项目实际上是被告**挂靠煜川公司进行施工，后**将防水工程转包给****施工，双方未签订书面施工合同，南州国际·御学府已竣工验收并交付使用的事实清楚，本院予以确认。另查明，2019年12月18日，煜川公司向苑通房开公司出具《授权委托书》，授权委托苑通房开公司代煜川公司支付御学府项目工程款300万元，用于支付煜川公司劳务班组、民工工资，其中就包括防水班组****的25万元。2020年1月13日，苑通房开公司通过银行转账向上诉人****支付了劳务费25万元。2021年1月20日，经上诉人****与被上诉人**的合伙人刘永强就****所做工程进行结算，总产值为330万元，已付款266.1万元，还应支付工程款包括质保金共计63.9万元。
本院认为，本案查明的事实可以确认，上诉人****在其所做工程完工后，与被上诉人**的合伙人刘永强进行了结算，除去已支付的266.1万元工程款，尚欠63.9万元工程款未支付，被上诉人**应当对此承担民事责任。
对于欠付工程款的利息，双方对此未作约定，但被上诉人在工程结算后未及时支付工程款，客观上给上诉人造成资金占用的损失，故可从应付工程价款之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，具体起算时间以2021年1月20日双方进行结算的次日即2021年1月21日起计算，至付清工程款之日止。
被上诉人煜川公司作为被挂靠人，明知上诉人****实际施工防水工程，并向苑通房开公司出具《授权委托书》，授权委托苑通房开公司代煜川公司向****支付了25万元劳务费，也应当与**共同对欠付的63.9万元工程款及利息承担责任。
对于上诉人****上诉提出对工程进行鉴定的请求，因其二审提交的《结算对账单》已能证明其所做工程进行了结算，故已无鉴定必要，不需进行鉴定。
对于上诉人****二审提出追加刘永强为本案第三人的申请，本院认为，本案现有证据已能证明刘永强系**的案涉工程合伙人，刘永强在《结算对账单》的签字对**具有法律效力，故无追加的必要。
综上所述，****提出的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销都匀市人民法院（2021）黔2701民初1159号民事判决；
二、被上诉人**和贵州煜川建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人****支付工程款63.9万元及利息，利息从2021年1月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清工程款之日止；
三、驳回****的其余上诉请求和一审其余诉讼请求。
如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9160元，由上诉人****承担4580元，被上诉人**和贵州煜川建设工程有限公司承担4580元；二审案件受理费18320元，由上诉人****承担9160元，被上诉人**和贵州煜川建设工程有限公司承担9160元.
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 浩
审 判 员 莫玉魁
审 判 员 万 青
二〇二一年十月二十日
法官助理 吴 奕
书 记 员 易甜甜
