杭州比特信息技术有限公司、楼剑锋劳动争议二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）浙01民终7143号

上诉人（原审被告）：杭州比特信息技术有限公司，住所地：杭州市西湖区教工路93号3楼。统一社会信用代码：9133010871615390XF。

法定代表人：罗毅，董事长。

委托代理人：孙嘉伟、葛翔，浙江峰翔律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：楼剑锋，男，1988年12月10日出生，汉族，住浙江省东阳市。

委托代理人：杨静，浙江海泰律师事务所律师。

上诉人杭州比特信息技术有限公司（以下简称比特公司）因与被上诉人楼剑锋劳动争议一案，不服杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初7007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院认定，楼剑锋在比特公司从事销售工作。2014年11月18日，楼剑锋、比特公司签订《劳动合同》一份，劳动合同期限为2014年11月18日起至2017年12月31日止。楼剑锋在职期间，被派往山东莱西办事处从事销售工作。楼剑锋的工资是当月工资次月发放，2015年4月14日，比特公司向楼剑锋发放3月份工资5373.44元。2015年5月7日，楼剑锋以因个人原因，胜任不了目前公司工作为由，通过电邮向比特公司递交辞职报告。2015年5月24日，楼剑锋再次以不能胜任工作为由申请辞职，并工作至该日为止。2016年，楼剑锋向杭州高新开发区（滨江）劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，要求比特公司支付提成工资、经济补偿金等。该委作出杭滨劳人仲案字第（2016）271号仲裁裁决书，裁决驳回楼剑锋的仲裁请求。楼剑锋不服诉至原审法院。

原审法院另查明：楼剑锋在职期间，比特公司执行《销售管理制度》，该制度规定根据销售人员的销售业绩给予提成的具体办法。其中规定：销售提成按照每月核算一次，和绩效工资一起发放，核算销售提成需要参照当月合同的回款情况，提成额度按照回款金额计算，但要先扣除劳务费以及其他代购产品的成本；用电信息采集系统运维服务费，第一年运维服务费提成比例4%，第二年提成比例为1.5%-3%；如因人员离职或工作变动等原因，由新的销售经理接手成熟区域的成熟项目，则定性为延续性销售等内容。在该案中，楼剑锋提供了其作为公司代表签订的五份运维服务合同：国网山东莱西供电公司2014年电能计算应用及业务推广项目（低压台区实时线损管理）合同、2014年国网山东即墨市供电公司低压计量箱普查外委合同、青岛汇能用电服务中心用电信息采集系统运行维护协议、青岛汇能用电服务中心专公变终端运行维护协议、国网山东胶州市供电公司2014年第一批10KV配电线路实时线损维护工程分包施工合同。2015年3月23日，比特公司副总经理何乐传给楼剑锋发邮件，对楼剑锋的2014年度业务提成的数额、回款数额以及计算方法详细列明清单，并明确“在奖金发放之前，部门对本次考核保留修正权力。如考核有疑议，在本周五之前反馈给我。”楼剑锋收到邮件后未提出异议。2016年8月1日，楼剑锋起诉至原审法院，请求：1.比特公司向楼剑锋支付拖欠的2015年4月1日至2015年5月24日的工资共计9510.99元；2.比特公司向楼剑锋支付拖欠的销售提成共计253753.72元；3.比特公司为楼剑锋报销费用14356元；4.比特公司向楼剑锋支付经济补偿金2377.75元（即拖欠工资金额的25%）。

原审法院认为，根据楼剑锋、比特公司的诉辩主张，该案存在以下三个争议焦点：1、2015年4月1日至5月24日楼剑锋是否旷工。楼剑锋是比特公司外派销售人员，按照比特公司自己提供的考勤规定，亦未明确外派人员是否要考勤，故比特公司以门禁刷卡数据主张楼剑锋长期旷工，并没有事实依据，该院不予采纳。虽然比特公司单位规定每周一下午要以邮件形式汇报上周工作情况和本周工作计划，楼剑锋确实未能提供具体工作汇报和计划的邮件，但是楼剑锋的邮箱系工作邮箱，为比特公司单位掌握，楼剑锋辞职后无法再进入符合日常生活经验，故将该举证责任分配给楼剑锋承担不妥。而且根据楼剑锋现在提供的电子邮件截屏，显示其工作邮箱的收件箱内4月、5月均有与比特公司联系的邮件，如比特公司旷工失联，按照楼剑锋说法其又多次联系比特公司，则亦不可能不向比特公司的工作邮箱发送要求比特公司上班的类似邮件，然而收件箱内并无类似邮件的体现。劳动者在劳动合同期限内无特殊情况应当被推定为提供正常劳动义务，如发生旷工，则该事实应由用人单位承担举证责任。比特公司控制楼剑锋的工作邮箱，其有能力发送邮件要求楼剑锋上班，也有能力提供其多次要求楼剑锋上班的相关证据，虽然比特公司在本案中没有提供任何相关证据，然而其在本院审理的（2015）杭西民初字第3311号比特公司诉楼剑锋竞业限制纠纷一案中，其提供了楼剑锋于2015年5月7日和5月24日所发两份辞职报告的邮件以及公司相关人员的回复，公司相关人员回复均未提及楼剑锋有旷工行为，反而说“好的，你的离职事情我会和罗总说一下的，现在我们需要一起把你原有的业务完成，这个方向我相信我们大家是一致的。祝你好运！”上述事实显然能证明比特公司主张楼剑锋失联是不属实的，也能证明在楼剑锋5月24日辞职报告前，比特公司并无楼剑锋有旷工的意思表示，故比特公司主张楼剑锋旷工该院不予采纳，比特公司应当向楼剑锋支付2015年4月1日至2015年5月24日的工资，经计算，应为9079.26元（5373.44元+5373.44元÷21.75×15）。2.比特公司是否拖欠楼剑锋销售提成。楼剑锋以其作为代理人签订的五份运维服务合同的合同金额主张销售提成，该主张违反公司销售管理制度关于提成的规定，故楼剑锋的该项主张是没有依据的。按照公司的提成制度与计算方法，比特公司已经向楼剑锋发放了2014年的提成，至于2015年楼剑锋离职前每月是否有提成，该举证责任应当在于楼剑锋，楼剑锋作为项目运维的具体人员，应当了解、掌握项目回款、运行等情况，楼剑锋未能就此事实有任何陈述，也不能举证证明比特公司持有对其有利的证据而拒绝提供，故其应当承担举证不利的法律后果。而且根据2014年提成的该份邮件内容，楼剑锋负责的项目全年约一半月份提成均为零，故没有回款不发生提成并不有违常情。至于楼剑锋离职后项目发生回款情况，比特公司的销售管理制度没有规定楼剑锋有权继续获得提成，故楼剑锋亦无权要求提成。综上，楼剑锋主张比特公司拖欠销售提成，缺乏依据，该院不予支持。3.比特公司是否要为楼剑锋报销费用。劳动者在劳动关系存续期间，因为工作原因产生出差、业务费等，按照单位规章制度可以给予报销的，则用人单位应当给予报销处理，但劳动者必须就此提供证据。楼剑锋提供的报销单是自行填写，且无相关票据予以印证，故其应当承担举证不利的后果。而且根据楼剑锋自己填写的报销单，发生时间在2014年11月、12月和2015年1月、2月，此时并无证据显示双方之间已经发生争议，故楼剑锋解释相关票据被比特公司财务人员撕掉并不合理。故楼剑锋的该项请求，该院亦不予支持。

至于楼剑锋主张的25%经济补偿金，该请求没有法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院于2016年10月12日判决：一、比特公司于判决生效之日起十日内支付楼剑锋2015年4月1日至2015年5月24日工资9079.26元；二、驳回楼剑锋的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案免收案件受理费。

宣判后，比特公司不服，向本院提起上诉称：比特公司认为一审法院认定事实不清，举证责任分配错误，导致错误裁判。首先，一审法院认为劳动者在劳动合同期限内无特殊情况应当被推定为提供正常劳动义务，如发生旷工，则应由用人单位承担举证责任。比特公司认为这是一审法院分配举证责任错误。楼剑锋作为比特公司的外派销售人员，比特公司也正是考虑到作为外派人员无法正常到公司进行考勤，故要求外派人员每周向公司进行工作汇报，发送工作周报。比特公司也提交了一份邮件，说明比特公司已将相关汇报制度通报了相关外派人员，其中当然也包括了楼剑锋。同时比特公司在一审庭审时已向一审法院提交了楼剑锋未履行工作职责的初步事实，根据比特公司提交的指纹考勤记录及邮件，可以很明显的看出楼剑锋在2015年3月8日后即未至公司进行指纹考勤，也未按照外派人员要求向公司发送工作周报，比特公司已履行了相关举证责任，证明了楼剑锋旷工的事实。假设正如楼剑锋而言，其一直在履行工作职责，那么楼剑锋履行工作职责的内容是什么，针对比特公司而言是无法进行举证说明的，这一举证责任应当由楼剑锋承担，如楼剑锋是否向公司发送了工作周报，完成了工作职责的相关凭证。现一审法院在比特公司已履行了相关举证责任的情况下，错误的要求比特公司进一步举证，显然系举证责任分配错误，也加重了比特公司的举证责任，导致了错误裁判。其次，一审法院又以楼剑锋的工作邮箱被比特公司控制，楼剑锋无法对发放工作周报的事实进行举证，若楼剑锋真如比特公司所言系旷工，应当向楼剑锋邮箱发送邮件要求其返岗为由，要求比特公司进一步举证说明。比特公司认为一审法院上述认定的事实均是推定事实，均未有相应证据予以证实。楼剑锋在一审过程中提出楼剑锋的工作邮箱被比特公司控制，仅仅是口头提出，未提供任何证据证明这一事实内容。一审法院仅以楼剑锋的一番口述就认定了这一事实，而对比特公司有足够证据证明的事实视而不见，这显然是认定事实错误，对比特公司明显不公。同时，比特公司认为劳动者履行劳动职责是法定的义务，在劳动者旷工的情况下，企业要求劳动者返岗并不是一个法定要求履行的职责，劳动者应当自觉遵守公司制度履行工作职责，而并不是如一审法院推定的内容（企业应当提供催促劳动者返岗的事实依据），这也明显加重了比特公司的举证责任。再次，一审法院以（2015）杭西初字第3311号案件中的两份邮件进一步认定楼剑锋不存在旷工的事实。比特公司认为两份邮件与楼剑锋是否旷工并不存在因果关系。比特公司作为用人单位，是由多个部门构成的，并不是每一家企业的员工都能对企业内每一位员工有一个清楚的了解与认知。关于楼剑锋是否旷工最为清楚的是比特公司内部的人事处，比特公司内部员工的回复函中未提及楼剑锋的旷工情况，并不能表示楼剑锋就不存在旷工的事实。一审法院对于这两份邮件与楼剑锋是否旷工的因果关系进行了过度的推定，造成了最终的错误判决。综上所述，一审法院事实认定不清，举证责任分配错误，导致错误裁判，故比特公司请求：1.请求撤销一审判决并依法改判；2.请求楼剑锋承担二审诉讼费用。

被上诉人楼剑锋口头答辩称：同意原审判决书中关于争议焦点的认定。第一，比特公司没有证据证明楼剑锋存在旷工，双方在2015年4月1日-2015年5月24日之间发生了工作联系，比特公司在此期间没有提出楼剑锋旷工，比特公司应当支付工资。第二，一审认定的工资数额也是正确的。请求维持原审判决。

二审中，双方均未提交新的证据材料。

本院经审理查明的事实与原审认定事实一致。

本院认为，本案的争议焦点在于，比特公司是否应当支付楼剑锋2015年4月1日至2015年5月24日的工资。比特公司主张楼剑锋在该期间存在长期旷工，因此无需支付该期间的工资。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因此，比特公司应当举证证明楼剑锋在2015年4月1日至2015年5月24日存在长期旷工。原审中比特公司就此提供的证据有邮件及指纹考勤记录。邮件系比特公司于2016年6月14日发送给销售部员工的考勤和出差申请，邮件内容中明确表示“外派办事处是否要考勤及考勤如何执行，等待公司通知，目前暂按现有办法执行”。而楼剑锋为比特公司外派至山东莱西办事处的工作人员，根据该份邮件，比特公司对于楼剑锋并无考勤规定。且二审调查中，比特公司明确表示对于外派人员没有指纹考勤制度，而是要求外派人员一周发送一次周报的方式汇报工作。对于比特公司原审另外提供的一份证据指纹勤记录，本院认为，首先，比特公司已经明确表示对于外派人员并无考勤制度；其次，该打卡记录中明确显示的是“刷卡进门”，且从时间上看，并非考勤记录；再次，比特公司二审中也明确表示该份考勤记录，是楼剑锋回到总公司办事而产生的打卡记录，因此本院认为，仅根据该打卡记录并不能证明楼剑锋在莱西办事处工作时存在旷工。因此，该份打卡记录不能证明楼剑锋在2015年3月8日后存在长期旷工。此外，比特公司认为，公司通过要求外派人员每周向公司内部邮箱发送工作周报的方式进行考勤，楼剑锋在2015年3月8日后并未按照该要求向公司发送工作周报，因此存在旷工。但本院认为，首先，工作周报是员工对于一周工作的总结汇报，并不能证明员工每天的出勤情况，因此不能以此作为考勤依据；其次，工作周报系发送到比特公司的内部邮箱，该邮箱由比特公司掌握，比特公司也并无证据证明在2015年4月1日至2015年5月24日期间楼剑锋从未向公司发送过工作周报，相反，根据楼剑锋提供的工作邮件，其在2015年4月、5月期间与比特公司均有邮件往来。综上，本院认为，比特公司并无证据证明楼剑锋在2015年4月1日至2015年5月24日期间存在长期旷工，且在楼剑锋提出辞职时也未提出楼剑锋存成旷工，故原审法院认定比特公司应当向楼剑锋支付该期间的工资并无不当。因楼剑锋2015年3月份的工资为5373.44元，原审法院以此为标准计算楼剑锋2015年4月1日至2015年5月24日期间工资并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人杭州比特信息技术有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　赵为民

审　判　员　　张一文

代理审判员　　睢晓鹏

二〇一七年二月二十四日

书　记　员　　何英杰