郏国上、杭州比特信息技术有限公司劳动争议、人事争议二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙01民终401号 上诉人（原审被告）：郏国上，男，汉族，1979年10月5日出生，住杭州市余杭区。 委托诉讼代理人：***，郏国上妻子。 被上诉人（原审原告）：杭州比特信息技术有限公司。住所地：杭州市西湖区教工路8号1701室。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***，公司员工。 上诉人郏国上与被上诉人杭州比特信息技术有限公司（以下简称比特公司）劳动争议一案，不服杭州市西湖区人民法院（2020）浙0106民初5921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案受理，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案由审判员***适用普通程序独任审理，于2021年3月30日公开开庭审理了本案，上诉人郏国上及其委托诉讼代理人***，被上诉人比特公司的法定代表人**及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明：2018年11月26日，比特公司、郏国上签订《劳动合同》，约定：一、劳动期限为2018年11月5日至2021年11月4日，其中前6个月为试用期。二、郏国上从事技术支持工作，每日不超过8小时，每周不超过40小时，每周至少休息一日。三、郏国上每月工资3600元。四、比特公司已建立加班审批流程，郏国上未经比特公司安排和批准而资源延长工作时间的行为不视为加班，其考勤记录无效。五、郏国上考勤记录会定期公示，郏国上如有异议应在公示之日起3个工作日内提出书面异议，否则将视为郏国上认可比特公司的相关考勤和加班的事实。六、郏国上在收到比特公司发放的工资时负有审核义务，如对当月全部工资有异议，应在收到工资之日起3个工作日内提出，否则视为郏国上对当月工资支付的款项数额均无异议。七、奖金指的是比特公司根据经营业绩给予在职的表现优秀的员工的奖励，统称公司绩效奖，每半年发放一次或年底发放或其他时间发放，离职员工不享受公司绩效奖；比特公司、郏国上任何一方提出解除合同，或终止劳动合同不续签时，比特公司均不支付公司绩效奖；全年事假、病假累计缺勤超过15天者，不能享受公司绩效奖，但对于全年工作特别优秀的员工将酌情考虑。八、比特公司的规章制度包括但不限于员工手册等均属本合同的主要附件，其效力与本合同条款等同。九、郏国上应当严格遵守比特公司的各项规章制度和劳动纪律，并服从比特公司的管理，按时完成工作任务，提高职业技能，遵守安全操作规程和职业道德。十、有下列情形之一，比特公司作解除劳动合同处理，且不支付经济补偿金：郏国上在一个月内迟到早退累计5次或累计时间达150分钟；郏国上连续旷工3天或在连续12个月内累计旷工5天；郏国上严重违反劳动纪律、员工手册或规章制度等。比特公司**确认，2019年3月至2019年10月，郏国上加班18.5天，加上年休假4天，扣除调休2天，累计20.5天。郏国上在2019年5月迟到7次，6月迟到5次、缺卡1次，7月迟到19次，8月迟到22次，9月迟到20次，10月迟到19次，11月迟到8次，12月全勤。2019年11月、12月，郏国上存在上班时间从事与工作无关事项的行为。 比特公司实行月考核制度，考核得分75至90分，绩效系数为0.7至1，比特公司逐月对郏国上进行考核。郏国上2019年4月至9月考核得分为79分至85分。 2019年10月的考核，郏国上自评90分，并列举其完成14项工作内容。郏国上所在部门认为，郏国上连续几个月任务拖延无法完成，严重影响开发进度，影响公司正常经营和产品交付，10月份绩效评分50分；同时上报公司认为，郏国上能力和岗位要求严重不符，建议公司取消该月绩效。比特公司认定郏国上工作任务拖延，10月绩效考核50分，绩效系数为0，扣减当月绩效奖。 2019年11月的考核，比特公司认为郏国上整月几乎不从事与工作有关的事宜，大量时间不履行与工作相关的义务，基于其参与测试任务测出3个问题，主管评分50分。 2019年12月的考核，比特公司认为郏国上整月几乎不从事与工作有关的事宜，大量时间不履行与工作相关的义务，基于其从事了少量文档整理，主管评分25分。 比特公司**确认的郏国上第一份工资明细表载明：2019年5月至9月基本工资2010元、岗位津贴5690元、绩效工资8500元、福利补贴800元，合计17000元扣除“五险一金”1578元左右，实发工资15422元左右。2019年10月基本工资2010元、岗位津贴5690元，福利补贴800元，合计8500元，扣除“五险一金”1599元，实发工资6901元。 比特公司**确认的郏国上第二份工资明细表载明：2019年5月至9月，基本工资2010元，岗位津贴1590元，劳务绩效12600元，福利补贴800元，合计17000元，扣除“五险一金”1578元左右，实发工资15422元左右。2019年10月基本工资2010元、岗位津贴1590元，劳务绩效4100元，福利补贴800元，合计8500元，扣除“五险一金”1548.77元，实发工资6951.23元。2019年11月基本工资2010元、岗位津贴1590元，合计3600元，扣除“五险一金”1548.77元，实发工资2051.23元。 比特公司在2018年11月至2019年12月实际支付给郏国上工资情况如下：2018年11月分别发放749.27元、10400元；2018年12月分别发放2022元、10400元；2019年1月分别发放2022元、10400元；2019年2月分别发放2700元、2022元、10400元；2019年3月分别发放2700元、2022元、10400元；2019年4月分别发放2022元、12125元；2019年5月至9月每月分别发放2022元、13400元；2019年10月分别发放2022元、4900元；2019年11月、12月每月发放432元。 2019年11月4日，比特公司向郏国上作出《关于基本绩效考核不合格的处理通知》，内容为：郏国上从2019年初至今自我评估项目进度存在严重虚假成分，严重影响软件研发部整体项目工期，对公司业务发展造成严重后果；人力资源部有理由认为郏国上工作拖延数月未完成是能力不能胜任工作、技能不达标造成，公司对郏国上虚报工作进度获得绩效津贴保留追究责任的权利；现依据郏国上工作态度、技能及业绩不达标，给予换岗处理，从2019年11月1日起调整为测试和文档整理岗位，完成相应软件测试任务和文档整理工作，新岗位工资暂时按原劳动合同约定发放。郏国上当场表示不同意，并于2019年12月3日向比特公司作出《不同意调岗申请书》，认为测试和文档整理工作与郏国上职业规划和兴趣爱好不符，调岗后按3600元基本工资发放不是原来的工资，如此调岗调薪是对劳动合同内容重大变更，依法需要平等自愿协商一致，特此声明不接受比特公司单方面调岗，有效期从2019年11月1日至2019年12月30日。 2019年12月2日，比特公司向郏国上作出《关于工作职责调整后仍不能胜任工作的开除决定》，内容为：自2019年11月《关于基本绩效考核不合格的处理通知》公布至今，郏国上仍未对自己存在的工作态度及能力上的欠缺有所调整，对11月份工作安排若视无睹，对工作职责调整后的测试和文档整理工作不加理会，草率了事，严重影响软件部整体项目推进，对公司业务发展造成严重影响；公司人力资源部认为，郏国上工作仍处于无进展状态，无法胜任岗位职责要求，除工作技能不达标外，工作态度更存在严重问题；现依据相关法律法规，比特公司作出开除郏国上的决定，即日起30日内完成工作交接等手续，于2020年1月1日起正式解除劳动关系，解除劳动关系之前的工资按公司考核结果及相关规定发放；同时，对于郏国上自2019年初至今自我评估项目进展与最终实际结果严重不符、虚报工作进度而不当获得绩效报酬的行为，公司将按相关法律法规进行维权。 2020年1月1日，比特公司开具《离职证明》，内容为：郏国上自2018年11月5日入职比特公司公司担任软件开发相关岗位，至2019年12月31日解除劳动合同；郏国上在职期间存在连续虚报工作进度等行为，以虚报及自评方式获得绩效报酬，上班时间浏览与工作无关网页、睡觉、擅自离开工作岗位，严重违反公司制度，比特公司给予开除，并正式办理离职等证明手续。 2020年7月28日，仲裁委作出283号仲裁裁决。比特公司不服向法院提起诉讼，请求判令：1、郏国上退还2019年2月至2019年10月已预发的绩效奖110225元。2、比特公司无需支付2019年10月至2019年12月绩效奖38480元。3、比特公司无需支付2018年11月至2019年11月休息日加班报酬5462元。4、比特公司无需支付未休年休假工资4689元。 原审法院认为，比特公司的第一项诉讼请求是要求郏国上退还2019年2月至2019年10月已预发的绩效奖110225元。现有证据显示，比特公司按月对郏国上进行考核，并根据考核结果逐月向郏国上发放绩效工资。比特公司的该项诉讼请求缺乏事实和法律依据，该院不予支持。 比特公司的第二项诉讼请求是认为其无需支付2019年10月至2019年12月绩效奖38480元。郏国上认为其每月工资17000元，比特公司应补足2019年10月工资8500元、11月及12月工资各14990元，合计38480元。有关2019年10月的考核，郏国上自评90分，并列举其完成14项工作内容。比特公司将郏国上在该月的绩效考核评定为50分并扣除8500元绩效奖的理由是郏国上连续几个月任务拖延无法完成，严重影响开发进度，影响公司正常经营和产品交付，郏国上能力和岗位要求严重不符。显然，比特公司在对郏国上10月份的绩效作出评估时考虑的是郏国上此前的任务完成情况及其能力问题，没有对郏国上10月份工作绩效作客观评价。同时，郏国上自认其仅完成10月计划的绝大部分工作，该院酌情将郏国上10月份的绩效工资确定为5000元，比特公司应补足10月份绩效工资5000元。 有关2019年11月、12月的考核，比特公司认为郏国上几乎不从事与工作有关的事宜，大量时间不履行与工作相关的义务，绩效评分分别为50分和25分。比特公司于2019年11月4日以绩效考核不合格为由通知郏国上调岗，郏国上当场表示拒绝。郏国上原从事技术支持工作，将其调整为测试和文档整理势必降低其岗位津贴，此系对劳动合同内容的变更，需要比特公司、郏国上协商一致。在双方未协商一致的情形下，比特公司不安排郏国上原来从事的技术工作，进而认定郏国上不从事与工作有关事项，取消其绩效奖，存在明显不合理。该院酌情将郏国上11月、12月绩效工资确定为每月4500元，加上每月基本工资、岗位津贴等8500元，合计13000元，扣除已支付2010元，比特公司应补足11月、12月每月工资各10990元。 比特公司的第三项诉讼请求是认为其无需支付加班报酬5462元，而郏国上诉请比特公司支付加班工资12896元。比特公司**确认，郏国上加班18.5天，扣除调休2天，**16.5天。加班工资应当以实际应发工资为基数进行计算，郏国上以8500元绩效工资扣除后的剩余8500元工资为基数计算加班费符合法律规定。比特公司应支付给郏国上加班费12896元（8500÷21.75×16.5天×2倍）。比特公司认为其无需支付加班费的诉讼请求本院不予支持。 比特公司的第四项诉讼请求是认为其无需支付未休年休假工资4689元，而郏国上诉请比特公司支付应休未休年休假工资9155元。比特公司已连续在郏国上公司工作一年以上，可享受5天年休假，比特公司对此也**加以确认。扣除2019年旅游使用年休假1天，**未休年休假4天。郏国上最近12个月平均工资为15635元[（14000+16700×2+15725+17000×5+13500+13000×2）÷12]，比特公司应补发应休未休年休假工资5751元（15635÷21.75×4天×2）。 郏国上认为比特公司强迫其离职，违法终止劳动合同，诉请比特公司支付违法解除劳动合同赔偿金51000元。依照《劳动合同》约定，有下列情形之一，比特公司作解除劳动合同处理且不支付经济补偿金：郏国上在一个月内迟到早退累计5次或累计时间达150分钟；郏国上严重违反劳动纪律、员工手册或规章制度等。现有证据显示，郏国上在2019年5月迟到7次，6月迟到5次、缺卡1次，7月迟到19次，8月迟到22次，9月迟到20次，10月迟到19次，11月迟到8次，且在2019年11月、12月存在上班时间从事与工作无关事项的行为。比特公司解除劳动合同符合合同约定及法律规定，郏国上要求比特公司支付违法解除劳动赔偿金的请求该院不予支持。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、杭州比特信息技术有限公司支付郏国上2019年10月工资5000元、11月和12月工资每月10990元，合计26980元，于本判决生效之日起十日内付清。二、杭州比特信息技术有限公司支付郏国上加班工资12896元，于本判决生效之日起十日内付清。三、杭州比特信息技术有限公司支付郏国上应休未休年休假工资5751元，于本判决生效之日起十日内付清。四、驳回杭州比特信息技术有限公司的其他诉讼请求。五、驳回郏国上的其他诉讼请求。如果杭州比特信息技术有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收案件受理费。 宣判后，郏国上不服上述判决，向本院提起上诉称：1、由于郏国上负责开发的苹果SDK，客户长期没有实际使用，公司技术经理按照老板要求通知郏国上当月离职，停止SDK等开发工作，进行离职交接工作，并给郏国上离职交接单。郏国上要求公司支付给我N+1赔偿金，公司不同意，并说若不自愿离职就给郏国上一个不好的离职证明。公司张贴公告给郏国上调岗调薪，郏国上当面拒绝调岗。经五常劳动督查中队调解，公司拒不解除劳动关系。公司技术经理根据老板授意在公司对郏国上挑刺辱骂郏国上，让郏国上拿着离职交接单滚出去，并让郏国上录音。由于公司停止郏国上原来的开发工作，让郏国上做新岗位工作，郏国上拒绝上新岗，导致郏国上11月处于闲置状态。12月4日以郏国上不从事调岗后的工作和按照余杭劳动督查大队建议拒绝上岗而进行张贴公告开除。11月发放10月的工资，**郏国上50%工资以逼迫郏国上离职。在办公室郏国上斜对面桌子上放置一个摄像头对着郏国上，给郏国上很大的心理压力。人事经理给郏国上开除离职证明时，说就是郏国上拿到钱也让郏国上拿的不痛快。11月和12月只给郏国上税后432元，远低于杭州最低工资。法院以郏国上11月和12月存在上班时间从事与工作无关事项为由解除劳动合同是适用法律错误，没有考虑是公司单方面调岗调薪协商失败导致郏国上处于闲置状态的事实，没有根据公司强迫郏国上离职的目的与事实，而只看结果不看原因做出的错误判决。公司技术部门实行的是钉钉灵活打卡，可以迟到，只要总工时达到8小时就可以，晚上加班到9点以后，第二天上午可以晚来或不来。一个月可以忘记打卡三次。迟到和最多三次忘记打卡都不扣工资。公司向滨江劳动仲裁委提供的月度汇总表证明不只是郏国上迟到，其它员工也迟到很多次，郏国上迟到的次数多说明郏国上平时加班多，公司也没有对他们迟到进行开除处理，没有严格按照劳动合进行钉钉打***。而法院以郏国上迟到和忘记打卡作为我严重违反劳动纪律，员工手册或规章制度等解除劳动合同合法是没有充分了解公司的考勤现状，是适用法律错误。 公司的绩效考核规章制度是公司单方面张贴公告公布的，只口头在办公室通知有需要完善可以提出，没有开员工代表大会表决，也没有到工会备案。把郏国上的绩效工资从3400元调整到8500元，这也不符合2016年的工资条例。所以请法院裁定该绩效考核规章制度无效。绩效考核都是以自己评分后技术部经理打分为准，老板只是对分数低于85的进行约谈。没有老板打分和人事打分之说，不是完全严格的考核。10月28日让郏国上离职时还没有到月初1—3日考评时间，郏国上后来提交自评多次被公司删除，可见公司10月、11月考核是先有结果后给绩效考核结果，排除郏国上权利的行为。扣郏国上10月一半的工资是不合理的。法院判决扣除郏国上3500元的工资是不符合实际情况。11月公司单方面调岗，郏国上拒绝调岗，经过五常劳动督查中队协商失败。公司不让郏国上做原来的软件开发，郏国上拒绝上新岗，公司不解除郏国上的劳动关系。导致郏国上11月处于空闲状态。显然11月工作少的责任在公司，不应该扣除11月的工资。公司只给郏国上税后432元的工资低于杭州市最低工资，是明显违反法律，根据劳动法，郏国上可以单方面解除劳动关系并申请经济赔偿。法院扣除11月4000元的工资缺乏法律依据。12月是离职交接时间，公司招聘不到人代替郏国上工作并进行工作交接，这是公司的问题。根据劳动合同法公司可以给郏国上1个月（12个月的平均工资）的代通知费或一个月离职交接时间。最后一个月应该是全额工资或12月的平均工资，而公司还以排除权利的绩效考核为由，只给郏国上税后432元显示是违反劳动法第五十五条的行为。法院判决扣郏国上12月4000元的工资也没有法律依据并和劳动法相悖。 根据《劳动合同法》第三十条和《职工带薪年休假条例》，郏国上已经在公司满一年，应有5天年休假，公司组织调休1天，剩余4天。应休未休年休假是按照3倍计算的，并且根据上面的请求而，10月、11月和12月不应该扣除郏国上的工资。所以法院按照扣除11500元的绩效工资后的12月平均工资的二倍是适用法律错误。 法院裁定时以劳动合同上约定每日不超过8小时。实际执行时是只允许周末和节假日加班才让申报加班申请，工作日加班不让申请加班，并要求完不成计划工作，晚上要加班，不给予任何经济补偿，但是加班到9点以后可以第二天上午晚来或不来上班。只要总工时够就行，不进行处罚。一个月可以忘记打开3次，月度考勤时提交忘记打开申请就可以。事实情况也是郏国上在6月到9月加班到晚上9点以后，公司没有给予任何经济补偿。这种单方面排除员工加班福利的规章制度违反了《劳动合同法》第二十条（二）用人单位免除自己的法定责任，排除劳动者权利的和第三十一条用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。比特公司向滨江劳动仲裁委提供的月度汇总见材料一，比较郏国上、***、***三个客户端开发人员的迟到总次数，迟到总时长。证明三个人的迟到总时长都超过150分钟。它证明了公司施行的是灵活打卡制度，并没有对我们进行处罚。在滨江仲裁委开庭时，公司也说这个证据只是证明郏国上迟到过，仅供参考。西湖法院不了解公司的灵活打卡制度，在法庭上也没有进行咨询和答辩，而最终却以迟到和忘记打卡证明郏国上在一个月内迟到早退累计5次或累计时间达到150分钟，严重违反劳动纪律、员工手册或规章制度等。作为公司解除劳动合同符合合同约定及法律规定的第一个主要依据，郏国上要求的支付违法解除劳动赔偿金请求被拒绝显然是适用法律错误。西湖区人民法院作出第二个解除劳动合同符合合同约定及法律规定的依据是郏国上在2019年11月、12月上班时间从事与工作无关事项的行为。这个实际情况是因为2019年10月28日，技术经理说郏国上做的SDK没有人用，老板让郏国上做到月底停止现在SDK软件开发，开始工作交接工作，第二天给郏国上离职交接单。后来人事经理找郏国上谈话：给郏国上的第一个选择是让郏国上再做两个月，到时要保证APP可以上架并且没有严重BUG，并暂扣郏国上40%的工作，完不成任务让自己离职不给任何赔偿。郏国上不同意。第二个选择是自愿离职，不给任何经济赔偿，但是给郏国上一个好的离职证明。郏国上也拒绝了，并要求N+1赔偿立即走人，公司没有同意。2019年11月4日人事经理通过钉钉给郏国上发过来公司**的把郏国上调岗为【测试和文档整理】，并按照劳动合同上的写基本工资3600元发放，另外的岗位工资10000元和绩效工资3400元都没有了。这显然是调岗降薪行为，是违法劳动合同法的。技术经理说是老板不让郏国上做的。老板作为公司法人和董事长，最大股东，日常决定都是他个人决定的。人事经理说公司没有让郏国上自己离职，是技术经理自己的决定显然是不符合事实的。平时我们没有矛盾，没有老板的要求技术经理没有权利让郏国上离职，并给郏国上离职证明。郏国上做软件开发工作13年，让郏国上做文员性质的工作是对郏国上的侮辱。后来公司把这个调岗通知粘贴到公司公告栏。经过五常劳动督查中队多次调解，让公司和郏国上解除劳动关系，这样拖着不是事。公司人事却认为公司没有说让郏国上离职，公司按照劳动合同给的工资没有错，3600元工资和银行流水以及公司提供的工资明细相冲突。在11月，每一周人事经理、老板、技术经理都要找郏国上麻烦并谈话挑刺。苹果官方推送的双重认证非说是郏国上开启的，让郏国上承担责任。由于10月28日项目经理已经让郏国上SDK停止开发，iOS10后来出现后没有适配，项目经理说郏国上一个月干啥，连这个问题没有修改好，让郏国上承担责任。项目经理一边让郏国上停止软件开发，做测试与文档工作，不分配给郏国上软件开发工作。郏国上拒绝上新岗，并按照五常劳动督查中队向公司提交不同意调岗意向书；一边又说郏国上一个月没有开发修改好，适配iOS10。这样不让郏国上做开发工作，又说没有后续开发好，显然是找麻烦，因此事还在公司辱骂郏国上，让郏国上拿着他给离职交接单滚出去并让郏国上录音。后来项目经理说他上次找工作找了半年，还说过老板不让郏国上干了。这些决定显然都是老板做出的决定，他能代表公司。老板在软件需求、计划、方案、裁汰人员都有绝对的决定权。公司说的没有经过人事经理下发的离职交接单是技术经理的个人行为是不符合实际情况的。老板能代表公司，是公司不规范，不是公司没有说辞退郏国上。让郏国上干到月底，第二天给郏国上离职交接单是老板的决定，并且逼迫他这么干的。老板是公司董事长、法人、最大股东，他有权力让郏国上离职，能代表公司。人事说的公司没有说辞退郏国上是推脱责任。技术经理骂郏国上让我录音时，老板就在对面的办公室，他没有任何阻止，也没对技术经理进行处罚，可见这都是老板授意的。公司的很多的事情都是老板一个人说算。老板还把郏国上叫到办公室当着其他同事面说郏国上维权是一条不归路，公司不给离职证明，只给开除通知。可以看到郏国上11月实际上没有分配有效的工作。郏国上啥事不干，说郏国上磨洋工，看网页说郏国上违反公司规章制度。郏国上和公司的其它同事中午午休长了点说郏国上上班睡觉。还诬陷郏国上打游戏和炒股。实际上郏国上10年前就不炒股了，连账号都没有，如何炒股？郏国上从来不玩网页游戏和苹果系统的游戏。公司就是这样肆意污蔑我。不让郏国上干原来的开发工作，郏国上拒绝做测试和文档整理工作，郏国上没有具体工作，该怎么做呢？显然以在上班时间从事与工作无关事项为由判定解除劳动合同约定及法律规定是不符合事实的。是公司单方面调岗，协商失败导致郏国上无具体工作可做，按照五常劳动督查中队的协调公司可以以协商失败为由解除劳动，给予赔偿金。郏国上多次要求无果。公司为了不给予赔偿金，拖着让郏国上没有活干，无法找工作。显然这种结果是公司一手造成的，不应该当开除郏国上的正当理由。法院判决这个判决有失公允。2019年公司技术部只有10个人，开始逼走了产品经理，然后逼走了跟着老板干了十多年的技术部经理***和招聘郏国上的人事***，一分钱都没有赔偿。10月逼走Java后台开发陈具才。11月扣郏国上和另一个iOS开发***50%的工资，造成***当天晚上提出离职，当周内就离开公司。招聘郏国上时就说让郏国上代替他，老板逼他逼了一年，最后通过**他50%的工资才逼走他。他离职后还让他修改iOS的问题，结果把测试环境代码放到苹果商店，导致业务中断，APP下架。12月还发生了别人登录公司后台服务器删除数据库基本表，导致业务中断。这都是公司强迫员工离职不给予任何经济赔偿产生的问题。12月见逼不走郏国上，春节前很难找工作，直接开除郏国上。只给郏国上2019年11月和12月每个月432元的税后工资。这显然违反了杭州市税后2010元的最低工资标准，这个工资连基本生活保障都无法满足。这显然违反了《劳动法》第四十八条，用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。郏国上走时还在逼迫另一个小程序开发离职。负责考勤的文员也被逼走了。这显然是公司群体性裁员，公司才46人，仅仅郏国上知道的就那么多，违反了劳动法裁员10%以上需要向工会或全体职工说明情况的《劳动合同法》第四十一条经济性裁员。并且人事经理多次说公司不缺钱。这么多人不可能都是自愿离职的，公司没有给他们任何一个人赔偿金。多个老员工说，公司这么多年裁人从来没有赔偿过任何一个人钱。无论从公司历史和我的情况都证明公司经常逼迫公司离职。天眼查上有公司由于不给劳动赔偿的劳动争议案件（2017）浙0106执2089号。不是人事经理说的公司从来没有**工资和赔偿的问题。2019年10月郏国上按照计划完成了大部分工作，10月有国庆假期，本来就不多，还有4天的交接时间。郏国上做的已经够多了。不应该按照法院判决的扣除郏国上10月份的3500元的工资。2019年11月公司已经停止郏国上软件开发工作，郏国上又拒绝上新岗位，协商不一致，郏国上和五常劳动督查中队都要求公司解除双方的劳动关系，公司不同意。导致11月没有更多工作做。责任完全在公司，不能按照法院说的酌情考虑将11月和12月的绩效工资确定为每月4500元（相当于每月扣除4000元的工资）。是谁的责任就该谁负责，不应该搞平衡。根据《劳动合同法》第四十七条经济补偿的计算。通知后的最后一个月可以按照赔偿一个月的工资（最近12月的平均工资）当代通知费来解除劳动关系。也可以给予一个月工作交接时间，并且工作交接时间的一个月要按照平时足额发放工资。显然法院把12月扣4000元是适用法律错误。年休假是法定假期按照3倍赔偿，日常加班按照2倍补偿。以上证据都证明10月、11月、12月不应该**工资。所以12月平均工资是1659.75元【（14000+16700+16700+15725+17000*8）/12】。因此2018年11月1日至2019年12月31日工作日加班工资101196.90/8元（8500/21.75*172.63*1.5元/8）。公司晚上让加班不让申请加班，是排除劳动者权利，应该支付给我日常加班工资。另外公司没有开职工代表大会直接把员工的工资的百分之五十改变为绩效工资和考核制度。只是粘贴了公告，口头在办公室通知有异议可以提完善绩效考核制度。这个政策没有在工会备案或全体员工表决，并且该公司规章制度也违反了2016年的《工资支付暂行规定》第十六条，员工有过失工资不能低于正式工资80%的规定。而公司新的绩效考核占比达到50%，并且10月也扣了郏国上50%的工资。这显然违反了该法律条例，并且也违背了招聘时承诺的绩效考核3400元，是公司的霸王条款。公司把所有员工的劳动合同只写基本3600元，不写其它工资，以便于避免造成调岗调薪的证据。并以这个基本工资让想维权的人感觉以这个低工资维权不值得，导致大量员工被逼走而维权的很少。也通过合同的这个条款来避税。请归公司的偷税漏税的实际情况进行核实，以便于后期案件处理。综上，请求二审法院撤销原审判决的第五项，依法改判被上诉人向上诉人支付违法解除劳动关系的经济赔偿金51000元（17000*1.5*2元）。撤销原审判决第一项，依法改判被上诉人向上诉人支付2019年10月1日至12月31日总额38480元的**工资。其中：2019年10月**工资8500元（17000-2022-1578-4900）；2019年11月**工资14990元（17000-2010）；2019年12月**工资14990元（17000-2010）。撤销原审判决第三项，依法改判被上诉人向上诉人支付2018年11月1日至2019年12月31日应休未休年休假工资9155.17元（16593.75/21.75*4*3元）。 被上诉人比特公司答辩称：郏国上存在在岗出工不出力，在法定工作时间内从事与工作无关行为，因开发成果无法实时验收的特殊性，虚构已完成业绩成果骗取绩效奖金等事实情况，最终因严重违反公司规章制度被辞退，比特公司并未违法解除劳动关系，无需进行经济赔偿。比特公司认为作为员工在法定时间内从事与工作有关事宜是公司给予发放薪资的最低基本要求，也是《劳动法》、《劳动合同法》等法律法规规定公司有偿获得员工工作成果的双向约束条件。郏国上存在事实且客观的消极怠工不作为行为，比特公司按照杭州最低工资保障金额进行发放（扣除“五险一金”），故不存在**工资的行为。郏国上自2018年11月5日入职，自2019年11月4日才满1年，可享受年休假。自2019年11月4日至2019年12月30日在比特公司新入职单位剩余日历数为57天，折算为年假数为1天，不存在需要支付的未休年休假薪资。上诉人郏国上在上诉状中编造公司经济型裁员的谎言，实际比特公司在2020年1月给予全体人员发放公司绩效奖。原则上离职员工不享受公司绩效奖，但对于在职期间表现优秀的员工公司给予发放。上诉人郏国上上诉状中提到的逼走员工**，事实为此同事现在答辩人公司前端开发组组长（任职中），由**本人签署的声明，保留对郏国上胡乱捏造事实、损其本人声誉的行为保留追究的权利。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 庭审中，上诉人郏国上提交如下证据： 1、2019年5月1日到2019年11月31日的月度汇总报表，证明公司灵活打卡制度，晚上加班太晚，第二天迟到一点时间也是允许的。工作日时长每天有超过8个小时。因为2019年5月份就有迟到，公司2019年12月份才给开除通知，所以解除劳动关系的原因并不是被上诉人提到的迟到原因，因为其他同事都有这种现象。但是其他同事没收到开除通知。 2、2019年5月21日到2019年10月25日的延迟加班时长，证明从2019年5月到2019年10月份，上诉人的加班情况有多频繁，上诉人对工作的尽心程度，并不是被上诉人所诋毁的工作态度不好。被上诉人对上诉人晚上加班只字不提，却拿上班迟到来作为开除决定的原因，很明显是不合理的。所以上诉人请求支付相应的加班费。 被上诉人比特公司提交在职软件研发部员工工作日晚间加班的加班申请及审批单、审核通过后系统自动转为调休的历史记录单，比特公司其他部门在职员工工作日晚间加班转调休证明，钉钉APP关于加班审批的截图，共同证明比特公司有完整的加班申请制度。没有经过申请不视为加班的事实。 上诉人对被上诉人提交的证据质证意见如下：上诉人工作时间是2019年，被上诉人不能以2020年的规章来制约上诉人。被上诉人提交的材料上诉人都没见过，所以都不认可。上述材料跟本案无关。 被上诉人对上诉人提交的证据质证意见如下：对证据1的真实性认可。对证明目的不予认可，不能达到证明目的。对证据2的三性均有异议。 双方当事人提交的证据经过质证后，本院认证如下： 上诉人郏国上提交证据的真实性本院予以确认，对证明目的本院不予采纳。被上诉人比特公司提交的证据，上诉人郏国上的异议成立，本院对比特公司提交的证据不予采纳。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，关于上诉人郏国上上诉要求比特公司支持违法解除劳动关系赔偿金51000元的请求。根据现有证据，上诉人郏国上确实存在在上班时间从事与工作无关事项的行为，存在擅自离开工作岗位等情形，应属违反单位工作制度，比特公司以此为由解除郏国上劳动合同，符合法律规定。上诉人郏国上该项上诉请求不能成立，本院不予支持。 关于上诉人郏国上上诉主张比特公司**其2019年10月至2019年12月工资38480元的请求。本院认为，上诉人郏国上该项请求，涉及到绩效工资，即绩效考核的问题。比特公司对郏国上2019年10月份的绩效作出评估时考虑的是郏国上此前的任务完成情况及其能力问题，没有对郏国上10月份工作绩效作客观评价。结合郏国上自认其仅完成10月计划的绝大部分工作，原审法院酌情将郏国上10月份的绩效工资确定为5000元并无不当。关于上诉人郏国上2019年11月、12月的绩效工资。郏国上原从事技术支持工作，比特公司于2019年11月4日以绩效考核不合格为由通知郏国上调岗，郏国上当场表示拒绝。比特公司将郏国上调整为测试和文档整理势必降低其岗位津贴，是对劳动合同内容的变更，需要比特公司与郏国上协商一致。现在双方未协商一致的情况下，比特公司单方不安排郏国上原来从事的技术工作，进而认定郏国上不从事与工作有关事项取消其绩效奖，存在明显不合理。原审法院考虑本案的实际情况，酌情将郏国上11月、12月绩效工资确定为每月4500元并无不当。因此上诉人郏国上11月、12月的绩效工资加上每月基本工资、岗位津贴等8500元，合计13000元，扣除比特公司已支付2010元，比特公司应补足11月、12月每月工资各10990元。故比特公司应向郏国上支付2019年10月、11月、12月工资合计26980元。 关于郏国上上诉要求比特公司支付应休未休年休假工资9155元的请求。本院认为，郏国上已连续在比特公司工作一年以上，可享受5天年休假，扣除2019年旅游使用年休假1天，**未休年休假4天。现上诉人郏国上上诉要求比特公司支付应休未休年休假工资9155元是郏国上按其日工资收入3倍计算年休假工资报酬没有依据，本院不予支持。 上诉人郏国上对一审法院判决比特公司支付加班工资12896元没有异议；比特公司对该项判决也未提出上诉，故本院对原审法院该项判决予以确认。 综上，原审法院查明事实清楚，适用法律和实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百四十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人郏国上负担。 本判决为终审判决。 审判员　　*** 二〇二一年四月七日 书记员　　***