某某、河南恒冠建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

河南省洛阳市洛龙区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫0311民初7734号

原告：任德武，男，汉族，1991年5月19日出生，住河南省虞城县。

委托诉讼代理人：何向前，北京市道成（郑州）律师事务所律师，特别授权。

被告：河南恒冠建筑工程有限公司，住所地：平舆县丰收路西段防水大厦九楼。

法定代表人：王永耀。

委托诉讼代理人：孟清晨，男，汉族，1990年6月24日出生，住河南省新乡市红旗区。系公司员工，一般代理。

被告：欧鹏，男，汉族，1979年1月22日出生，住郑州市金水区。

被告：张鑫，女，汉族，1989年8月25日出生，住河南省获嘉县。

委托诉讼代理人：吴志博，河南博苑（新乡）律师事务所律师，特别授权。

被告：中国铁建电气化局集团有限公司，住所地：北京市石景山区八大处高科技园区西井路3号崇新大厦1号楼108A8房间。

法定代表人：万传军。

委托诉讼代理人：常慧杰，系公司律师，特别授权。

委托诉讼代理人：王振亚，男，系公司副经理，特别授权。

被告：洛阳市轨道交通集团有限责任公司，住所地：洛阳市洛龙区通衢路207号。

法定代表人：马朝信。

委托诉讼代理人：孙强强，河南广文律师事务所律师，特别授权。

委托诉讼代理人：许会杰，河南广文律师事务所律师，特别授权。

原告任德武诉被告河南恒冠建筑工程有限公司、欧鹏、张鑫、中国铁建电气化局集团有限公司、洛阳市轨道交通集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告任德武及其委托诉讼代理人何向前，被告河南恒冠建筑工程有限公司（以下简称恒冠公司）的委托诉讼代理人孟清晨，被告张鑫及其委托诉讼代理人吴志博，被告中国铁建电气化局集团有限公司（以下简称铁建电气化局）的委托诉讼代理人常慧杰、王振亚及被告洛阳市轨道交通集团有限责任公司（以下简称轨道交通公司）的委托诉讼代理人孙强强、许会杰均到庭参加了诉讼，被告欧鹏经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法按其缺席进行了审理；后根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》将本案转为普通程序仍由审判员独任审理。本案现已审理终结。

原告任德武向本院提出如下诉讼请求：1、依法判令被告向原告支付剩余工程款人民币225017.34元及利息(利息以225017.34元为基数,自2020年7月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止);2、依法判令被告返还案涉项目履约保证金200000元及利息(利息以200000元为基数,自2019年12月27日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止);3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由:2019年12月23日,被告欧鹏与原告签订《承包外墙保温合同》,合同就洛阳地铁1号线轨道交通控制中心外墙保温工程(工程地点厚载门街与通衢路叉口)进行约定:乙方包工包料,外墙保温工程单价为76元/平,真石漆单价为55元/平,每日按工程进度结算70%,同时约定合同签订2日内原告将履约保证金汇入被告恒冠公司指定银行账户(韩刚:622208l704001140493,工商银行新乡市获嘉县支行营业室）。2019年12月26日,原告按照被告欧鹏要求向韩刚账户转入履约保证金20万元(附言：洛阳轨道控制中心保温工程保证金)。随后原告即组织施工,经被告3张鑫及被告方现场管理人员宋自力确认,原告共完成保温墙工程4925.49㎡,真石漆工程557.82㎡,后因原告多次索要工程款及保证金,被告通过张鑫账户向原告支付18万元工程款后,强迫原告离场。截至原告起诉,虽经多次催款,被告仍欠原告工程款225017.34元,且尚未退还200000元保证金。经原告了解,被告欧鹏与被告张鑫系合伙关系,二人共同挂靠被告恒冠公司从被告铁建电气化局处承包案涉项目后转包给原告。综上,被告恒冠公司和被告欧鹏、被告张鑫应连带向原告支付工程欠款及利息并返还履约保证金及利息;被告铁建电气化局及被告轨道交通公司作为案涉项目发包方应在欠付建设工程价款范围内对原告承担偿付责任。为维护原告的合法权益,特向贵院提起诉讼,望判如所请。

本案审理中，原告向本院提出变更诉讼请求第一项为：依法判令被告向原告支付剩余工程款人民币325017.34元及利息(利息以325017.34元为基数,自2020年7月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止)；变更诉讼请求第二项为：依法判令被告返还案涉项目履约保证金100000元及利息(利息以100000元为基数,自2019年12月27日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止)。事实与理由：2020年7月9日,原告通过微信请求被告欧鹏返还20万元保证金,欧鹏表示下周给退一半,即是先退还10万元保证金。2020年7月20日,欧鹏的合伙人即是本案的被告张鑫,通过个人账户向任德武账户支付10万元,备注为:保温工程款。申请人认为,该笔10万元应认定为被告返还给原告一半的保证金,而非保温工程款,虽然原告未对张鑫擅自备注为保温工程款的事实提出异议,但结合当初与欧鹏达成的协议,依然应当尊重原被告双方当时的真实意思表示,认定为被告返还原告的保证金。为维护原告的合法权益,特向贵院提起诉讼请求变更申请,望判如所请。庭后，原告任德武又向本院提交书面申请，申请就履约保证金在本案中暂不处置，其将另行起诉主张。

被告恒冠公司辩称：张鑫是用我公司的资质承接的案涉项目，我公司没有参与实质性的施工与管理，欧鹏和我公司并不认识，我公司只跟张鑫一人对接，也没有听张鑫提起过欧鹏和原告之间签订的合同和他们之间纠纷，是欧鹏和原告之间的事情，与我公司无关，也没有听张鑫提起过欧鹏这个人。

被告张鑫辩称：一、张鑫是挂靠恒冠公司承包本案工程的实际施工人，欧鹏在本案工程中只是任德武的介绍人，并不是张鑫的合伙人。对于欠付任德武的工程款，张鑫愿意在与任德武核对工程量并协商单价的基础上进行结算并支付。1.本案工程是张鑫挂靠恒冠公司从中铁建电气化局一公司承包后分包给施工队，恒冠公司收到电气化局一公司拨付的工程款后转给张鑫，张鑫再与施工队结算，张鑫是实际施工人。任德武最初并不认识张鑫，是通过欧鹏的介绍给张鑫施工，欧鹏仅是介绍人，在本案工程中与张鑫不是合伙关系。张鑫也没有授权欧鹏与任德武签订合同，更没有授权欧鹏去约定和收取工程保证金。2.原告并没有证据能够证明张鑫与欧鹏在本案工程中是合伙关系。其是因为利益驱使，担心欧鹏是黑户，要不回工程保证金，只有将张鑫也牵连上，才能得到自己被欧鹏骗取的20万元，因此故意将张鑫、欧鹏主观臆断地陈述为合伙关系。对原告的此陈述，不应采信。3.张鑫愿意向任德武承担欠付的工程款，但对于任德武主张的工程价款数额不认可。任德武主张的工程量与张鑫方面核实的量相比多了一百多平方米，其主张的单价也高于市场价。因此张鑫认为应当在重新核实工程量、重新商定单价的基础上再进行结算，结算出数额后，扣除张鑫已支付的18万元工程款，张鑫再向任德武支付剩余的工程价款。二、对原告诉请的工程保证金，应当由欧鹏个人返还，或由原告自负损失，张鑫依法不应承担责任。1.在本案工程中，欧鹏仅是介绍人，张鑫并未授权欧鹏与任德武签订合同，也未授权欧鹏去约定或者收取保证金，直到工程完工后，张鑫才从任德武处知道工程保证金的事情。欧鹏与任德武签订合同并收取保证金的行为不能代表张鑫。原告与欧鹏签订的合同，根据合同的相对性原则，仅能约束原告与欧鹏两方，对非合同相对人的张鑫没有约束力，原告依据该合同仅能向欧鹏主张返还保证金，而不能向张鑫主张返还工程保证金责任。2.原告作为完全民事行为能力人，首先对欧鹏的身份和有无授权不加核实，大意地与欧鹏约定了保证金，又对接收保证金的账户不加判断，大意地将保证金转给了欧鹏的岳父韩刚，而不是转给公户。原告本应谨慎识别到其中存在的重大风险，却因疏忽大意未能判断出来，导致陷入欧鹏的骗局，损失20万元，自身存在严重过失。原告的这20万元保证金如不能从欧鹏处追回，应当自负损失，至少不应由张鑫替其承担此损失。三、对原告变更诉请申请中针对的张鑫在2020年7月20日向其转账支付的10万元款项的性质，应认定为支付保温工程款，应认定张鑫已向任德武支付了18万元工程款，该18万元应当从应付工程款中扣除。1.张鑫在向任德武转账时备注有款项性质“保温工程款”，如为了返还保证金，张鑫不会做此备注。在转账时张鑫并不会预见到一年多后会发生今天的诉讼，因此不会为了今天的诉讼而故意去作伪证，在没有充足证据推翻的情况下，应当认定此笔10万元转账的性质就是支付工程款。2.张鑫在2020年7月20日向任德武转账时并不知道工程保证金约定的存在，更不知道任德武向欧鹏支付了20万元工程保证金这一事实。张鑫不知道这一事实存在的情况下，不可能去替欧鹏返还保证金，原告这一主张与事实不符，逻辑上也说不通。3.直到2021年，原告自己多次承认工程保证金尚未返还，应认定20万工程保证金并未返还，张鑫向其支付的10万元（2020年7月20日）性质是支付工程款。原告提供的任德武与欧鹏的微信记录显示，2021年2月19日，任德武仍在向欧鹏追要20万元保证金，如果已返还10万元，任德武不可能还要20万元。另外原告在起诉状中尚陈述“尚未返还20万元工程保证金”，这足以说明原告认可张鑫支付的10万元性质是支付工程款，原告诉状中的陈述属于自认，张鑫应免于举证，法院应认定张鑫支付的10万元（2020年7月20日）性质为支付工程款，应认定张鑫共向任德武支付了18万元工程款。原告之所以强行将10万元工程款陈述为返还保证金，也是利益驱使，担心无法从欧鹏处要回被骗的20万元，企图将此损失转嫁给张鑫。但是，张鑫也是无辜的，张鑫不应因欧鹏与任德武之间的行为凭空多承担10万元责任，请法院依法维护张鑫的权益。四、欧鹏为逃避责任曾向原告承诺会帮助其起诉张鑫，恳请法庭对欧鹏的意见仔细甄别，防止被其虚假陈述所蒙蔽。在本案起诉前，原告曾多次向张鑫询问工程保证金，其间，任德武向张鑫透露，欧鹏让任德武起诉张鑫要回工程款及保证金，并向任德武承诺其会帮助起诉，此事实，张鑫提交一份任德武与欧鹏的微信记录予以证明。欧鹏为了不让任德武追究自己的责任，承诺帮助任德武通过起诉从张鑫处获得相关款项，出庭后必然会虚假陈述，歪曲事实，希望法庭能够仔细甄别欧鹏的意见，不要被其蒙骗。五、原告要求张鑫与欧鹏承担连带责任没有事实根据，原告要求张鑫与恒冠公司承担连带责任没有法律依据。六、张鑫挂靠恒冠公司是从中铁建电气化局一公司承包的案涉工程，并非本案被告铁建电气化局，原告无权向被告铁建电气化局、被告轨道交通公司主张权利。综上，张鑫是本案工程的实际施工人，愿意在与原告重新核对工程量、协商单价的基础上进行结算并支付，张鑫已支付的18万元工程款应从总额中扣除。工程保证金应当由欧鹏承担。

被告铁建电气化局辩称：一、答辩人和原告之间无合同关系。原告与欧鹏签订《承包外墙保温合同》,原告和欧鹏为合同相对方,答辩人与原告之间无合同关系,根据合同相对性原则,原告向答辩人主张支付工程款无事实和合同依据。二、原告主张答辩人承担连带责任于法无据。连带责任的承担,属对当事人的不利负担,除法律有明确规定或者当事人有明确约定外,不宜径行适用。答辩人系洛阳市轨道交通控制中心机电系统工程、装修工程及其他工程施工项目的总承包人,不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条规定的“应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的主体,原告要求答辩人在欠付工程款范围内承担连带责任无法律依据,中华人民共和国最高人民法院(2015)民申字第1504号民事裁定书和(2019)最高法民申5048号民事裁定书都确认了这一点。综上,答辩人与原告之间未就工程施工签订任何合同,且作为总承包人不属于《解释》第二十六条规定的“应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的主体,原告请求答辩人承担连带责任属于对合同相对性原则突破的不当扩大,且于法无据,请贵院在查清事实的基础上,驳回原告对答辩人的诉讼请求。

被告轨道交通公司辩称：一、答辩人与原告之间不存在合同关系，非本案适格被告，依法不应承担任何法律责任。答辩人经合法招投标程序将洛阳市轨道交通控制中心机电系统工程、装修工程及其他工程施工项目发包给中国铁建电气化局集团有限公司，答辩人与总承包人中国铁建电气化局集团有限公司签订有建设工程施工合同，与原告并不存在任何合同关系。原告起诉答辩人无法律依据，答辩人非本案适格被告，依法不应承担任何法律责任。二、答辩人根据与总承包人签订合同约定的付款条件，依约支付工程款，不存在拖欠工程款情形，依法不应承担任何法律责任。综上，答辩人非本案适格被告，且不存在拖欠工程款情形，依法不应承担原告主张的合同责任及发包人在欠付工程款范围内承担的法律责任。原告针对答辩人的起诉无事实及法律依据，依法应予驳回。

被告欧鹏未到庭，亦未提交书面答辩意见。

经审理查明：2019年11月13日，轨道交通公司作为发包人、铁建电气化局作为承包人签订《合同协议书》，约定洛阳市轨道交通控制中心机电系统工程、装修工程及其他工程施工项目由铁建电气化局承建。

2019年12月23日，欧鹏作为甲方（发包方）、任德武作为乙方（承包方）签订《承包外墙保温合同》，约定工程名称为洛阳地铁1号线轨道交通控制中心，工程地点为厚载门街与通衢路交叉口，承包范围为乙方包工包料，保温墙工程和砂浆喷涂工程价位为76元/㎡，其中砂浆喷涂占6元/㎡；真石漆工程价位为55元/㎡（该项在保温墙、砂浆喷涂工程基础之上另算）；乙方应在合同签订2日内将履约保证金汇入甲方指定银行账户即工商银行新乡市获嘉县支行营业室，户名为韩刚6222081704001140493；甲方按月向乙方支付工程进度款，支付比例为甲方审核认定完成值的70%，甲方于第二次支付工程进度款后向乙方退还履约保证金，并将剩余未结款项作为履约保证金直至工程验收合格后一次性结清；合同工期按工程进度和项目部要求为准；乙方应在合同规定期限内完成施工（不可抗力或甲方责任除外），如因乙方原因影响工程进度，并给甲方造成损失的，乙方承担所造成的全部损失；甲方需按合同约定的支付方式按期支付工程款，如因工程款不到位而产生延误工期责任由甲方承担。

上述合同签订后，任德武于2019年12月26日向合同中载明的户名为韩刚的银行账户转款20万元，并附言“洛阳轨道控制中心保温工程保证金”。2020年1月3日，欧鹏向任德武出具收据，载明“收到任德武外保温保证金￥：200000元整，大写：贰拾万元整，已转入韩刚银行卡。”

任德武组织人员进场进行了施工。本案审理中，任德武陈述其于2020年6月份被要求撤场。2020年6月2日，张鑫通过银行转账向任德武支付款项8万元，并备注“综合楼保温人工费”；2020年7月20日，张鑫通过银行向任德武转款10万元，并备注“保温工程款”。就任德武施工的工程量，2021年1月5日案涉项目的工作人员宋自立向任德武出具《控制中心现场装修工程量确认单》，载明综合楼东面石材幕墙位置保温工程量为557㎡，南面石材幕墙位置保温工程量为1886.68㎡，西面石材幕墙位置保温工程量为600.65㎡，北面石材幕墙位置保温工程量为1863.16㎡，失火修补石材幕墙位置保温为18㎡，南面真石漆面积为274.09㎡，北面真石漆面积为283.73㎡；以上综合楼保温总合计4925.49㎡、真石漆面积为557.82㎡。2021年2月24日张鑫在该工程量确认单上签字确认。

另查明，2020年6月26日，中铁建电气化局集团第一工程有限公司作为承包人、恒冠公司作为分包人签订《建设工程施工专业分包合同》，约定由恒冠公司分包洛阳市轨道交通控制中心幕墙工程施工。该合同甲方处加盖中铁建电气化局集团第一工程有限公司的印章，另由公司委托代理人签字；乙方处加盖恒冠公司的印章，另由张磊（张鑫称张磊系其哥哥）作为委托代理人签字。

本案审理中，张鑫陈述就洛阳市轨道交通控制中心工程的内装修部分其与欧鹏为合伙关系，就外装修部分即洛阳市轨道交通控制中心的幕墙工程系其个人借用恒冠公司的资质承包，张鑫主张就幕墙工程其与欧鹏不存在合伙关系。恒冠公司称其公司并未实际参与案涉工程施工，认可其与张鑫之间存在借用资质的关系。

本院认为，被告欧鹏与原告任德武签订《承包外墙保温合同》，将洛阳地铁一号线轨道交通控制中心的外墙保温工程分包给没有施工资质的原告任德武施工，属于违法分包，前述《承包外墙保温合同》因违反法律强制性规定而无效。但原告任德武实际进行了施工，被告亦出具了工程量确认单对原告的施工内容进行了确认，因此，原告仍有权参照合同约定的计价标准获得工程款。被告张鑫自认其为洛阳轨道交通控制中心幕墙工程的实际承包人，其认可任德武系由欧鹏介绍到案涉项目且接受了原告的施工，亦向原告支付了部分工程款；由此，可认定被告张鑫对欧鹏将外墙保温工程分包给原告施工的事实认可并接受；张鑫认可其与欧鹏在洛阳市轨道交通控制中心工程中存在合伙的关系，而就其具体合伙事项内容他人并无法进行审查区分；原告任德武有理由相信被告欧鹏有权代表被告张鑫处理工程有关事宜且有权与其签订合同；因此，案涉《承包外墙保温合同》对被告欧鹏、张鑫均具有约束力，张鑫与欧鹏应共同承担向原告任德武支付工程款的责任。被告欧鹏与张鑫之间如有纠纷，双方可另行解决，本案中不予阐述处理。关于原告任德武施工的工程量，其提交了工程量确认单为证，被告张鑫在该清单上签字确认，庭审中张鑫要求对工程量进行重新核算，无正当理由，本院不予支持；对前述工程量确认单本院依法予以采信。根据工程量确认单所载，幕墙保温工程量合计为4925.49㎡，真石漆工程量合计为557.82㎡，另《承包外墙保温合同》中约定保温墙工程价位为76元/㎡，真石漆工程价位为55元/㎡，据此计算，原告施工的工程造价应为4925.49㎡×76元/㎡+557.82㎡×55元/㎡=405017.34元。被告张鑫通过银行转账于2020年6月2日支付款项8万元，于2020年7月20日支付款项10万元，根据原告提交的该两笔款项的转款记录，均备注为“保温人工费”、“保温工程款”，故认定该两笔款项均为支付的工程款，扣减后，被告张鑫、欧鹏应支付原告任德武剩余工程款225017.34元。关于原告主张的欠付工程款的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”被告张鑫于2021年2月24日在原告的工程量确认单上签字，确认了原告的工程量，工程价款即可以明确，因此工程款利息应自2021年2月24日起以剩余未付工程款225017.34元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至被告实际付清之日止；原告主张自2020年7月20日起计算工程款利息，本院不予支持。关于履约保证金，本案审理中原告任德武向本院申请就该款项在本案中暂不处置，其将另行主张，此系其对个人民事诉讼权利的自愿处分，也不违反法律规定，故就履约保证金本案中不予处理。

被告张鑫与恒冠公司均陈述双方之间为借用资质的挂靠关系，被告张鑫为案涉工程的实际施工人；前述承包外墙保温合同中由欧鹏作为甲方签字，其并非以恒冠公司的名义与原告签订，且恒冠公司对合同内容也不予认可，原告所举证据不能证明其与恒冠公司之间存在合同关系，其要求被告恒冠公司承担责任，无事实及法律依据，本院不予支持。被告轨道交通公司作为工程发包方、铁建电气化局为工程总承包方，均与原告任德武之间不存在合同关系，任德武亦未举证证明轨道交通公司是否存在拖欠工程款及所欠工程款数额，其要求该二被告承担责任，理由不能成立，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告张鑫、欧鹏应于本判决生效后十日内共同向原告任德武支付工程款225017.34元及利息（自2021年2月24日起以工程款225017.34元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至被告实际付清之日止）；

二、驳回原告任德武的其他诉讼请求。

如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费7674元，由原告任德武承担3607元，由被告张鑫、欧鹏共同承担4067元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。

审判员　　李改飞

二〇二一年十二月二十七日

书记员　　管倩倩