***、**等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

河南省正阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2022）豫1724民初166号 原告：李**，男，1962年5月13日出生，汉族，住河南省正阳县。 委托诉讼代理人：**，河南文苑律师事务所律师。 被告：**，男，1990年1月18日出生，汉族，住河南省正阳县。 委托诉讼代理人：***，北京策略（郑州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京策略（郑州）律师事务所实习律师。 被告：河南恒冠建筑工程有限公司，住所地：河南省平舆县丰收路西段防水大厦九楼。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，河南胜***事务所律师。 原告李**与被告**、河南恒冠建筑工程有限公司（以下简称恒冠公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年1月7日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告李**及其委托诉讼代理人**，被告**的委托诉讼代理人***、***，被告恒冠公司的委托诉讼代理人***到庭参与诉讼。本案现已审理终结。 原告李**向本院提出诉讼请求：1、请求被告给付原告工程款及民工工资324764元；2、诉讼费由被告承担。事实与理由：被告恒冠公司中标正阳县农业农村局作为发包单位的正阳县2019年高标准农田建设项目第二批第11标段，中标后**作为项目实际负责人将该中标标段转包给原告进行实际施工，该工程早已验收合格并交付使用，后经核算被告下欠原告324764元，经原告多次追要，被告拒不支付。同时原告李**本人庭审发表书面意见：一、第11标段之所以施工企业至今未向业主提请竣工验收的原因是李**多次催促**验收，**以种种理由说工作忙、没时间推诿，李**个人找农业局领导多次，最终于2021年11月1日对该标段进行了工程初验。**为了拖欠李**工程款，对于该标段不管不问，造成至今没有竣工验收。李**为了收回该收的工程款，个人催促农业局于2021年9月10日对16标段进行了竣工验收、2021年10月11日对第10标段进行了竣工验收，**拖延时间不付原告工程款纯属赖账行为。二、第11标段、第16标段验收表数字有涂改的原因是，把死数活树加在一起的数字修改成了活树的数字，与农业局出具的植树工程初验表数据是相对的，农业局加盖有公章。三、农业局的证明中说验收表只是前期财政报账手续之一，最终工程结算以财政评审为准，此条款和**结账办理需要手续有关，与植树人李**无关，李**和**所签的合同是李**种植多少棵树，**付多少钱。没有李**的植树数字和植树质量，业主也不会给**三个标段拨付二百多万元的款项。 被告**辩称，一、原告所施工的正阳县2019高标准农田建设项目第二批第11标段中种植的**不合格，未达到约定的胸径5厘米以上、高度4米以上，且**数量未达到合同约定的数量，现场**稀少甚至部分路段没有**，导致该项目一直无法竣工验收。原告尚未达到施工标准，也未施工完毕，亦未将施工工程交付给被告，原告无权要求支付款项。二、原告与被告**签订合同前，**对11标段已经购买了**组织工人施工一部分，当时已经有成活**7500余株，该部分的种植与原告无关。三、被告**已经向原告支付80万元款项，对于多支付的部分，被告**保留向原告返还及主张赔偿损失的权利。四、监理单位多次就施工问题下发通知，被告**也多次催促原告按要求尽快施工，但原告都置之不理，导致工程无法验收交付，原告应承担损失。被告方具体代理意见如下：一、案涉施工不属于建设工程施工合同纠纷案件，原、被告双方的合同合法有效，应按合同约定的付款时间节点和施工质量确认是否应支付款项，即便认定该工程属于建设工程施工合同的范畴而认定合同无效，但施工的内容、质量、付款仍应参照合同约定。二、原告施工项目未达到付款条件：1、原告未将案涉项目施工完毕、未竣工亦未交付；2、原告实际施工数量应以现场数量扣减被告**施工的7500株为依据，原告提交的初验单不能作为施工数量的依据。关于7500株是被告**种植的情况，首先监理单位2020年11月29日出具的通知单中显示当时11标段现场已有**7500株的事实；其次，原、被告签订的合同**数量比恒冠公司与业主方签订的合同**数量少7500株，就是因为当时现场已经有成活**7500株；再次，证人**能够证实其带领工人为被告种植11标段7500株**的事实。原告提交的初验单没有被告**的签字，没有监理单位人员的签字，没有恒冠公司人员签字，该初验单不能作为认定原告种植数量的依据。即便认为初验单中**数量有效，但也只是当时的现状，因原告尚未施工完毕，其对现场有管理的职责，如果**丢失，也应当由原告承担责任，故应视为原告种植的数量未达到；3、原告所施工项目达不到合同约定的质量要求。根据被告**提交的监理单位出具的通知单显示**大小不符合标准，原告自己提交的初验表显示所有**均是胸径4厘米、高4米，明显均未达到合同约定的标准，说明原告施工存在严重质量问题；4、付款应按照合同约定的支付节点，原告要求的付款没有依据。根据合同第七条约定“付款方式每一万株付款80%（按合同价款执行，每株23元），工程验收结束后，以业主及监理实际测量树木数量付给乙方总价款的95%，预留5%作为质量保证金，待竣工验收结束、资料完善后一次性付清”。原告种植的**数量共计有10500株，且质量不合格，被告此前已经向原告支付三个标段的工程款80万元，原告自认在该本案11标段收到239793.5元，故被告**目前并不欠原告款项；5、被告**是否应向原告付款应依据合同约定，不应以**收到公司方的工程款为付款依据。被告**虽然从恒冠公司得到了案涉项目的工程款，但被告**是对项目的质量等全部负责的，如原告的施工一直达不到标准，被告**需要对项目重新进行施工，届时被告**产生的损失更大。被告**已多次通知原告继续施工，否则**将为此产生巨额支出，故原告认为被告收到款项就应向其支付没有依据。 被告恒冠公司辩称，恒冠公司与原告李**不相识，双方不存在合同关系，恒冠公司将工程转包给**，且已经将工程款全部拨付给**，不存在拖欠工程款行为，故原告起诉恒冠公司主体不适格，应驳回原告对恒冠公司的起诉。 经审理查明，2020年1月2日，被告恒冠公司中标正阳县2019年高标准农田建设项目第二批第十一标段工程，2020年1月12日，正阳县农业农村局作为发包人与被告恒冠公司作为承包人签订一份协议，约定该工程由恒冠公司施工，工程内容为植树，包括大叶女贞（胸径5cm以上、高4m以上）9111株、白蜡26138株，开工日期2020年1月15日、竣工日期2020年5月15日，合同金额1323873.49元。二被告当庭一致自认，恒冠公司随即将该项目转包给被告**，恒冠公司未参与实际施工，双方未签订书面合同。 2020年12月4日，**以恒冠公司名义（甲方）与原告李**（乙方）签订一份《劳务施工合同》，约定将该工程转包给原告施工，第三条约定：“施工要求：采取包工包料的方式，植树大叶女贞911株，白蜡18638株”，第七条约定：“付款方式每一万株付款80%（按合同价款执行、每株23元）工程验收结束后，以业主及监理实际测量树木数量付给乙方总价款的95%，预留5%作为质量保证金，待竣工验收结束资料完善后一次性付清。”第八条约定：“甲方责任：甲方负责进度款的催要和验收协调，乙方责任：乙方负责与甲方对接、施工现场周边协调、验收组织和各种资料的完善，及施工质量保证验收通过。”甲方落款处由被告**签名、乙方落款处由原告李**签名。该格式合同下方空白处，被告**书写：“此合同条款不变，植树棵树增加至中标棵树35249颗（包含大叶女贞胸径5cm、高4m9111颗，白蜡26138颗），根据实际情况对不同树种补充完善，并符合中标内容，期限2021.5.1日前完成。2021.4.8**”。 被告**辩称在与原告合同签订前，被告**已经在11标段先行种植7500余株树苗，同时申请证人**出庭作证，拟证明证人在**的雇佣下于2020年6月至9月期间完成植树12167颗，其中成活7520颗。被告**陈述这也是原、被告签订的合同文本与中标合同中树木数量不一致的原因。原告李**对此不予认可，认为证人虚假陈述且不符合常识，6至9月根本不会进行植树工程，同时证人植树地点和原告不在同一位置。 原告于2021年5月份组织工人完成了上述植树工程，并于2021年11月1日在正阳县农业农村局工作人员及村、乡、县级工作人员统一组织下对该11标段进行工程初验，并对死株树苗予以统计，经初验共种植**26642株，其中成活24546株、死株2123株（所有**胸径均为4cm、高4m）。正阳县农业局在另案中出具证明称该11标段“业主单位只进行了初验，但企业未办理后续手续，该标段已拨付94万。”2022年2月18日，被告恒冠公司将11标段的工程款829922元支付给被告**，**向恒冠公司出具一张收条，载明：“今收到恒冠公司工程款829922元，用于建设正阳县2019年高标准农田建设项目第二批11标段，工程款已付完”。2022年2月27日，被告**向原告邮寄一份***，称原告至今未施工完毕，未种植达到约定的**数量，且所中**胸径及高度大部分不合格，致使工程一直无法通过验收，由于原告的行为构成违约，被告**向原告告知：“1、请于收到本函七日内完成上述三份合同中约定的施工项目，且达到合同中约定的**数量与大小标准；2、逾期未达到要求施工的，视为你方严重违约，双方签订的三份劳务施工合同自逾期之日起解除，你方应退还我方已支付的款项。本***同时作为向你方解除合同的通知，届时我方不再通知解除；3、我方保留追究你方其他法律责任的权利。”原告于2022年3月1日签收邮件。 另查明：一、除案涉第11标段工程外，被告**同期还承包有第10及第16标段工程，发包人均为正阳县农业农村局、工程主体内容均为植树，亦均转包给原告李**，第10标段正阳县农业农村局已拨付55万元工程款、第16标段正阳县农业农村局已拨付73万元工程款，原告李**针对第16标段的工程款已在本院另案起诉**及中标公司； 二、2021年2月至6月期间，被告**陆续向原告李**转款三个标段工程款共计80万元，原告自认该款系上述三个标段的工程款，第11标段已收到**支付的工程款239793.5元； 三、本案在审理过程中，正阳县农业农村局根据被告代理人调查申请，出具一份情况说明，主要载明：1、2019年高标准农田建设项目第11标段施工企业至今未向业主提出申请竣工验收。2、第10及16标段虽经县级初验，但初验数据有涂改现象，业主不予认可，按作废处理，要求施工单位重新办理相关手续。而且三个标段施工企业至今没有向业主单位交付，没有交付手续，造成工程无法决算及评审。3、竣工验收表只是前期财政报账手续之一，最终工程竣工决算金额以财政评审为准； 四、**以上述三个标段工程李**存在违约行为为由另案起诉李**至本院，请求解除双方合同并请求李**返还工程款，本院审理后作出（2022）豫1724民初1323号民事裁定书，裁定驳回**的起诉。**在法定审限内提起上诉，该案现在二审审理过程中。 上述查明的事实，有原告提交的中标通知书，原、被告签订的《劳务施工合同》，工程初验表、竣工验收表，增值税发票照片，现场照片，微信聊天记录，被告**提交的微信聊天记录，协议书，监理工程师通知单，现场照片及视频，银行汇款电子回单，收条，证人证言，***及邮政快递查询记录，北京策略（郑州）律师事务所介绍信及附件，正阳县农业农村居出具的情况说明，被告恒冠公司提交的银行转账记录、**出具的收条、中标信息官网截图及协议书等证据以及当事人当庭***以证实。 本院认为，本案所涉法律事实发生在民法典实施之前，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，本案依法应当适用当时的法律、司法解释的规定。围绕本案原、被告双方争议焦点，本院认为： 一、关于案涉植树工程是否属于建设工程范畴的问题。建设工程合同中的建设工程一般是指土木建筑工程和建筑业范围内的线路、管道、设备安装工程的新建、扩建、改建及大型的建筑装修装饰活动，案涉工程标段属于政府高标准农田建设项目的一部分，而高标准农田建设不仅包括田间基础设施建设，还包括本案工程在内的地力建设工程。同时高标准农田建设各项目经过政府部门招投标，被告恒冠公司中标该标段工程，项目对从事工程建设的承包人提出了资质要求，涉及国家和社会公共利益，因此，案涉工程属于建设工程施工范畴，应受相关法律法规调整。 二、原告李**与被告**签订的《劳务施工合同》的性质及效力问题。被告恒冠公司中标后，将案涉工程转包给无相关资质的被告**，自己未实际履行合同，而被告**再次将工程转包给同样无任何施工资质的原告李**，实际仍未参与施工，二人之间签订的《劳务施工合同》实质上为工程非法转包，上述转包行为因违反法律法规的强制性规定而无效，故原、被告之间的合同应为无效合同。对于被告**曾向原告发出解除合同通知，因合同自始无效，无法起到解除合同的法律效力。 三、关于原告李**与被告**签订《劳务施工合同》中的结算条款是否因合同无效而当然不再适用的问题。案涉植树工程施工内容相对较为单一，树苗的存活情况、胸径大小、**高低等事项相当于一般建设施工行为中工程是否合格的验收标准。虽然合同无效，原告请求按照实际施工量主张参照合同约定的结算条款进行支付款项，符合建设工程施工合同司法解释的相关规定。但同时，主张合同价款的前提是施工须达到合同约定的验收标准，双方关于质保金的条款亦为结算条款的一部分，仍应参照适用而兼顾被告**相关权利。 四、关于原告施工工程量、工程质量的认定及相应价款是否应当支持的问题。第一，关于原告提交的工程初验表的性质。原告李**在植树完工后，在业主单位及当地政府部门的联合组织下进行就植树工程进行初验，对**胸径、高度、成活数量进行核算初验，经统计共成活**24546株，原告作为实际施工人以成活**的数量为基数参照合同约定单价主张实际工程价款，对死株数量予以剔除，从植树工程性质上看，相当于对其工程质量上的折价认定。同时，原告李**种植**的胸径均不符合合同中的胸径5cm的要求，但鉴于工程性质的特殊性，根据双方现有举证无法衡量**胸径差1cm的工程质量标准属于何种质量缺陷、自然生长是否能予以解决、是否还应修复、如何修复、如何认定损失无法界定查明，本院酌定参照原、被告双方的结算条款对5%的质量保证金作为预留，待双方另案诉讼终结后可依法自行结算或另行主张。第二，关于原、被告双方争议的7500余株**的问题。虽然原、被告合同中约定的植树数量和中标文件中的植树数量有7500余株的差距，但被告**在双方签订的合同文本下方书写了补充协议，要求原告施工数量增加至中标棵树，系双方具有真实意思表示的补充协议，虽然原告提交的与植树工人及与出售**人员的微信聊天转账记录不能准确证明其证据指向争议的7500余株**，但被告**提交的证人证言及微信聊天记录的证据效力与此相当，同样不能准确证明被告**是在案涉标段路段提前种植7500余株**且能进一步计量到原告施工数量中的事实。在被告**书写补充协议后，该项事实的举证责任应由被告**一方负担，而**提交的证据显然不能推翻双方书面条款约定及工程初验结果，因此，本院对其辩解不予采纳。第三、关于发包人正阳县农业农村局出具的说明问题，正阳县农业农村局作为发包人出具说明，认为案涉工程并未竣工验收，亦至今未向业主单位交付。但案涉工程的中标人为被告恒冠公司，案涉工程是否存在**借用资质的行为存疑，但不管是违法转包还是借用资质，原告李**并不应当成为提请竣工验收的责任主体。从原告与被告**的微信聊天记录中也显示，2021年6月起，原告即与被告**沟通，督促其和发包人联系，进行验收移交。建设工程初验到验收，一般涉及消防、环保、监理等部门的检测考量，而相较于植树工程的特殊性，工程初验亦为对原告工程量的认可，案涉项目至今未竣工验收不能成为阻却原告在折抵死株数量后主张施工对应价款的法定理由。第四、关于双方陈述的**被盗的问题。原、被告双方均当庭提到**存在附近村民偷盗的情形，但未提交相关证据证明，若该事实存在，则涉及到第三方侵权或涉刑事犯罪情节，该事实不属于本案审理范围亦不能因原告报过警而直接认定原告的管理责任。 五、关于被告**辩称的损失问题。被告**辩称是否应向原告付款不应以**收到公司方的工程款为付款依据，因为被告**虽从被告恒冠公司得到了案涉项目的全部工程款，但被告**是对项目的质量等全部负责，如原告的施工一直达不到标准，被告**需要对项目重新进行施工，届时被告**产生的损失更大。被告**已多次通知原告继续施工，否则**将为此产生巨额支出。前文已述，无论是监理单位还是发包人作为业主单位，其提出的项目意见只能针对合同相对方被告恒冠公司，而非原告李**。被告**提到的所谓的损失，主要系其提交的照片、视频中拟证明的原告植树数量不足、胸径不够、树木缺失、被盗等事实，而原告起诉标的所依据的事实为工程初验的结论，在合同无效情形下，原告作为实际施工人已经尽到工程中相关义务，其请求的数额已经为工程初验后扣除死株数量的金额，同时本院酌定针对**胸径问题预留部分质量保证金。故被告**作为无建筑资质且未实际参与施工的违法转包人，且不论其是否具有借用资质的行为，在得到被告恒冠公司全部工程款后，在工程初验后仍将相应责任归咎于原告，没有事实及法律依据，同样也违背了社会主义核心价值观的应有要义。 综上，案涉工程在原告实际施工后并进过工程初验，实际种植成活**24546颗，其按照结算条款约定的单价应计款564558元，扣除5%的质量保证金后计款536330.1元，原告李**当庭自认被告**已经向其支付该标段工程款239793.5元，系其自身权利的处分，本院予以确认，折抵后还剩余296536.6元，应由被告**支付给原告李**。对于原告李**请求被告恒冠公司承担责任，没有事实及法律依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条第五项、第五十八条、第六十条第一款、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下： 一、被告**于本判决生效后十日内向原告李**支付工程价款296536.6元； 二、驳回原告李**的其他的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6171元，被告**负担5748元、原告李**负担423元。 如不服本判决，可在本判决书送达后十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。 审判长　　*** 审判员　　隗　征 审判员　　*** 二〇二二年六月二十九日 书记员　　***