上诉人陕西华文城房地产开发有限公司与被上诉人西安北央建筑设计有限公司原审第三人北京中建恒基工程设计有限公司建设工程合同纠纷一案二审民事判决书

陕西省渭南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）陕05民终50号

上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西华文城房地产开发有限公司。

法定代表人：王冠军，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：魏彦学，陕西增瑞律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙婷，陕西增瑞律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）西安北央建筑设计有限公司。

法定代表人：陈超，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：薛德兵，泰和泰（西安）律师事务所律师。

原审第三人：北京中建恒基工程设计有限公司。

法定代表人：蒲见恕，系该公司董事长。

上诉人陕西华文城房地产开发有限公司（以下称华文城公司）与被上诉人西安北央建筑设计有限公司（以下称西安北央公司），原审第三人北京中建恒基工程设计有限公司（以下称中建公司）建设工程合同纠纷一案，上诉人不服陕西省白水县人民法院（2019）陕0527民初1566号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，进行了审理。上诉人华文城公司委托诉讼代理人魏彦学、孙婷，被上诉人西安北央公司委托诉讼代理人薛德兵到庭参见诉讼，本案现已审理终结。

上诉人华文城公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持被上诉人一审反诉请求。2、本案诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审认定事实错误，案涉《白水县商业综合体项目设计合作协议》的签约合同主体为一审原告西安北央公司与中建公司西安分公司，不是本案中的第三人中建公司，一审认定一审原告西安北央公司与第三人中建公司签订，认定事实错误。案涉《关于“白水县商业综合体项目”设计合同说明》中说明签约主体仅有两方，即西安北央公司和华文城公司，原审第三人中基公司并没有在该说明上签章，一审认定为“三方”签署，认定事实错误。一审对于本案西安未央公司不具有相应资质，借用原审第三人资质，挂靠原审第三人的事实不予认定，错误认定上诉人与被上诉人签署的《建设工程设计合同》有效，认定事实和判处错误。一审认为“应按20%收取施工图纸设计费”，但在判决主文第二判项中，对施工图纸部分的设计费按照50%计算。本案一审原告（反诉被告）、一审被告（反诉原告），均未提出解除案涉《建设工程设计合同》，一审判决解除案涉《建设工程设计合同》，诉讼程序违法。

被上诉人西安北央建筑设计有限公司针对陕西华文城房地产开发有限公司的上诉，辩称：案涉《白水县商业综合项目设计合作协议》系本案第三人委托其西安分公司签订，一审认定该协议为第三人签订并无不当。《关于“白水县商业综合体项目”设计合同说明》，中建恒基公司虽未签章但对该说明内容知悉亦认可并明确表示愿意接受该说明内容的约束，没有盖章只是欠缺形式要件，一审认定该说明为三方签订并无不当，该说明中明确华文城公司与第三人中建恒基公司签订的《建设工程设计合同》为备案合同不实际履行，原告亦将自己不具有资质的建筑施工图设计部分交由具有相关资质的第三人完成，被上诉人与原审第三人均在各自资质许可范围内从事设计活动和服务，不存在违反法律强制性法律规定的情形。被上诉人与上诉人签订的《建设工程设计合同》符合法定解除和约定解除的条件，一审庭审中，上诉人已经举证证明其已向被上诉人电话通知解除合同，被上诉人对于解除合同也无异议，在上诉人已实际向被上诉人通知解除合同的情况下，一审法院判处解除《建设工程设计合同》并无不当。上诉人已经履行案涉《建设工程设计合同》约定的绝大多数义务，被告已经获取设计图纸或施工图电子版，被上诉人的诉请上诉人支付设计费，依法应予支持。综上，上诉人的上诉依法应予驳回。

一审原告（反诉被告）西安北央建筑设计有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告向原告支付剩余设计费211万元，并支付逾期违约金150476.41元（暂计至2018年3月31日，以实际支付日为准）；2、本案诉讼费由被告承担。

一审被告（反诉原告）陕西华文城房地产开发有限公司依据本诉提出反诉，请求：1、确认反诉原告与反诉被告签订的《建筑工程设计合同》无效；2、判令反诉被告返还反诉原告已支付的设计费用5万元；3、判令反诉被告承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2015年6月1日，原告北央公司与第三人北京恒基公司签订《白水县商业综合体项目设计合作协议》，双方约定由西安北央公司就白水县商业综合体项目（后改名白水县华夏购物广场项目）方案及建筑施工设计与发包方签订整个项目的合同。负责向承建方交付工作成果，负责追索工程款事项，并且负责本项目的资质费用、商务费用、税费；双方共同负责项目的方案设计部分，北京恒基负责最终审核和扳建包括建筑工程、结构工程、给水工程、雨水工程、注水工程、暖通工程、电力电信工程等施工图设计及后期服务。6月12日原告西安北央公司与被告华文城公司就白水县商业综合体项目，签订《建设工程设计合同》，同日第三人北京恒基公司亦与被告华文城公司签订《建设工程设计合同》。同时三方签订《关于“白水县商业综合体项目”设计合同说明》，约定原、被告签订的设计合同为实际履行合同，被告与第三人签订的设计合同为备案合同，不实际履行。双方实际履行的合同分两部分，一部分是商业综合体规划及建筑方案设计，建筑面积72000㎡，收费标准16元/㎡，设计费1152000元；另一部分是商业综合体施工图设计，建筑面积72000㎡，收费标准14元/㎡，设计费1008000元，合同设计总价2160000元。双方在合同第5项中就付款进行详细约定，但随后又进行了新的约定，约定第一次付款时间为场地动工时起7日内付总费用的30%，即人民币648000元，第二次付款时间为项目预售开始60日内付总费用60%即1296000元，第三次付款为建筑主体封顶起7日内付总费用的10%，即人民币216000元。双方在合同中就违约事项约定为：“7.1、在合同履行期间，发包人要求终止或解除合同，设计人未开始设计工作的，不退还发包人已付的定金；已开始设计工作的，发包人应根据设计人已进行的实际工作量，不足一半时，按该阶段设计费的一半支付；超过一半时，按该阶段设计费的全部支付。7.2、发包人应按本合同第五条规定的金额和时间向设计人支付设计费，每逾期支付一天，应承担支付金额千分之一的逾期违约金。逾期超过30天以上时，设计人有权暂行下阶段工作，并书面通知发包人。发包人的上级或设计审批部门对设计文件不审批或本合同项目停缓建，发包人均按7.1条规定支付设计费。”合同签订后，原告和第三人即进行了设计工作，2015年12月16日形成最终方案，并经被告盖章。法定代表人王冠军签字确认。合同签订后，被告2016年2月4日付原告设计费5万元。2016年5月26日上午，由白水县人民政府主持召开《白水县华夏购物广场规划》评审会，会议听取了规划单位北京中建恒基工程设计有限公司对方案的汇报。另查，西安北央公司的营业执照的登记范围为：会议原则同意该方案通过评审，并提出5点修改完善意见，具体为：“一、进一步优化交通和配货空间，同时满足消防要求和货流要求；二、结合使用要求，优化功能分区，满足安全、通风等需求；三、按综合体的业态核实建筑设计平面的合理并满足综合体设计的技术规范；四、适当减少建筑密度，增加室外公共空间和绿化用地面积；五、补充相应的工程设施规划内容。”。2016年1月5日，被告华文城公司向七冶建设集团有限责任公司发出进场通知，通知开工日期为2016年1月6日。2016年3月25日，原、被告、监理公司等就图纸问题解答开会并形成会议纪要，同年7月12日项目开工。在施工单位公示牌中明确标示设计单位为北京中建恒基工程有限公司。2016年7月，原告工作人员与被告法定代表人王冠军短信协商，原告将部分施工电子图发至被告指定的审图公司工作人员邮箱，后原告要求被告华文城公司支付设计费未果，拒绝交付施工图纸，双方发生争议，2016年12月20日该项目停工。

一审法院认为，本案各方当事人争议的焦点问题如下：1、原告西安北央公司与被告陕西华文城公司签订的《建设工程设计合同》的效力如何认定，和被告陕西华文城公司与第三人之间有何关系；2、原告是否完成合同约定的设计工作量，工作量应何确定，设计费应如何计算；3、合同履行过程中到底谁违约，违约金如何确认。一、原、被告所签《建设工程设计合同》问题。合议庭认为，原、被告所签《建设工程设计合同》是原、被告双方平等协商的意思共同表示，虽然单从资质方面考量，是有超原告资质范围的，但结合原告与第三人、被告与第三人所签协议来看，原、被告对超出资质范围是清楚的，就是在明知原告不具备设计资质的情况下将施工图设计部分交由第三人北京恒基公司完成。被告也与第三人签订了《建设工程设计合同》作为备案合同，就是为解决原告资质问题，而原告将自己不具有资质的建筑施工图设计部分交由具备相关资质的第三人完成，对此三方皆是明知的，故不能仅以是否具备资质来判定原、被告双方签订《建设工程设计合同》的效力。从合同履行情况来看，原告和第三人在各自资质范围内完成被告的请托事项，符合法律规定，第三人与被告签订的《建设工程设计合同》主要内容及均与原、被告签订的《建设工程设计合同》一致，涉及的工程施工图设计费用亦一致。故应认定两份《建设工程设计合同》均为有效合同，且是不可分割的两个组成部分。二、原告完成的工作量核算问题。合议庭认为，在合同履行过程中，商业综合体规划及建筑方案设计部分由原告完成。商业综合体施工图设计部分由第三人完成。原告完成的设计部分业经白水县人民政府支持召开的《白水县华夏购物广场规划》评审会原则通过，但提出五点完善意见。庭审中原告并未提供完善后的重新规划或改动部分的设计，应视为基本完成委托事项，完成工作量按85%计算并核费。第三人完成的施工设计部分，因原告仅向被告以电子邮件发送形式交付了部分图纸，庭审中提出被告拒收纸质图纸，但不能提供相应证据，原一审中认定仅发送部分施工图，设计费按50%计算，原告亦无异议。无论是电子版还是纸质版，均应是设计内容的组成部分，但纸质图更是合同约定的核心义务。故原告所称被告拒领纸质图纸一说不予采信。应按20%收取施工图纸设计费。先前已支付的5万元设计费予以扣减。三、关于违约问题。合议庭认为，在合同履行过程中原、被告双方均有过错。原告虽称按约定完成委托事项，但未按约定交付，双方约定场地动工时起7日内付总费用的30%即648000元，若以2016年7月12日开工为据，被告2016年2月4日付款5万元，但在数量上并未达到648000元的约定，亦存在违约。加之被告项目至2016年12月20日至今处于停工状态。合同履行亦无必要，故违约请求不再支持。四、关于合同是否应招投标的问题。被告认为原、被告所签设计合同不仅违反了国家发改委会第16号《必须招标的工程项目规定》第五条之规定，而且违反《中华人民共和国招投标法》第三条第一款《中华人民共和国招投标法实施条例》第二、第三条的规定。合议庭认为，《中华人民共和国招投标法》第三条虽然对必须招标的项目进行了列举式说明，但第二款又辅以特别说明：“前款所列项目的其体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。”2018年3月27日国家发展和改革委员会发布的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条、第三条对必须招投标的项目以全部或部分使用国有资金投资，国家融资，国家组织或外国政府贷款授助项目为限，而双方所围绕的“白水县杜康路商业综合体项目”又不在6月6日公布《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》范围中，故被告辩解意见不成立，不予采纳。五、关于反诉的问题。合议庭认为，被告的反诉请求是以双方建立的设计合同无效为前提的，如前所述，合议庭已认定双方签订的设计合同有效，且原告及第三人已完成了绝大部分委托事项，被告应支付相应的设计费用。故被告反诉请求不成立，应予驳回。综上所述，建设工程设计合同是指承包人与发包人就达成的关于可行性资料设计的协议或具体施工设计的协议。本案中原告已履行了合同中约定的绝大多数义务，被告在已获取设计图纸或施工图纸电子版的前提下，拒绝履行支付设计费用于法无据，其辩解意见和反诉请求均有违法律规定和客观事实，不予采信。故依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条一款、第一百零七条、第二百八十条之规定判决如下：一、解除原、被告签订的《建设工程设计合同》；二、被告陕西华文城房地产开发有限责任公司于判决生效后十五日内支付原告西安北央建筑设计有限责任公司设计费1433200元（1152000元*85%+1008000元*50%-50000元）；三、驳回反诉原告陕西华文城房地产开发有限责任公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24883元，反诉费8800元，由被告陕西华文城房地产开发有限责任公司负担28683元，由原告西安北央建筑设计有限公司负担5000元。

二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。二审认定事实与一审认定事实一致，对一审认定的事实，二审予以确认。

本院认为，本案当事人的争议焦点是：上诉人与被上诉人签订的案涉《建筑工程涉及合同》是否有效，如果有效是否应予解除以及上诉人应当支付被上诉人的工程设计费应当认定为多少以及被上诉人是否应当返还上诉人已经支付的设计费5万元。依据中建公司西安分公司与西安北央公司签订的《白水县商业综合体项目设计合作协议》、上诉人分别与被上诉人以及第三人签订的《建设工程设计合同》、上诉人与被上诉人签订的《关于“白水县商业综合体项目”涉及合同说明》，以及案件审理中第三人诉称及主张，应当对被上诉人与第三人共同联合商定完成案涉工程设计以及上诉人对该事实在签订和履行其与被上诉人《建设工程设计合同》时知晓的事实予以认定，虽然案涉上诉人与被上诉人签订的《建设工程设计合同》，但被上诉人与第三人中建公司是该合同商定和履行的一方联合主体，中建公司亦具有本案所涉工程设计的资质，亦完成了本案有资质要求的相应工程设计和管理合同义务，故对上诉人主张案涉《建设工程设计合同》无效的上诉主张依法不予支持。

上诉人上诉主张一审论理和判处结论不一致，认定设计费存在逻辑错误，但判决书中论理认为部分错误为笔误，一审已裁定更正，故对上诉人该主张，不予支持。被上诉人完成的案涉建设工程的规划设计已经交付并经过了工程评审会评审，应当按照合同约定工程量价款85%，认定被上诉人应取得的工程设计费用，施工设计部分设计图纸的电子版被上诉人已经交付上诉人，且上诉人未依据合同约定的工作进度付款方式付款，一审对该部分工程量价款认定为50%，合理适当，二审予以支持，上诉人应当对扣除预付5万元后剩余设计费，承担给付责任。上诉人反诉诉请确定案涉《建设工程设计合同》无效，案件审理中，被上诉人亦主张合同应予解除，并诉称上诉人已经将解除合同通知被上诉人，主张合同实际已经解除，该合同现亦不能实际履行，故一审判处解除合同，亦无不当，二审予以支持。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判处正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17698元，由上诉人陕西华文城房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　秦文强

审判员　　吴丽宁

审判员　　李　谦

二〇二〇年九月十四日

书记员　　党秦龙