某某、中电长城网际系统应用有限公司劳动争议民事二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘01民终10173号

上诉人（原审原告）：**，男，1970年9月21日出生，汉族，住长沙市开福区。

被上诉人（原审被告）：中电长城网际系统应用有限公司，住所地北京市昌平区未来科技城南区中国信息安全研究有限公司院内B栋5层，统一社会信用代码：91110114599653533L。

法定代表人:贺卫东，系公司董事长、总经理。

委托诉讼代理人:彭红宇，女，1989年1月27日出生，汉族，住湖南省长沙县，系公司员工。

上诉人**因与被上诉人中电长城网际系统应用有限公司（以下简称中电公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（以下称一审法院）（2020）湘0121民初9388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。

**上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判支持**的一审诉讼请求。事实和理由：1、中电公司违法私自变更案涉劳动合同，应按照原合同向**支付劳动报酬。中电公司在没有任何证据的前提下，以业务不达标为由单方将**工作岗位调整为“中级销售经理”，工资待遇由20000元每月变更为10000元每月，该单方变更行为应认定不发生效力，仍应按原劳动合同支付劳动报酬。2、中电公司新增试用期违反法律规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十三条规定应支付赔偿金。

中电公司辩称：1、双方系协商一致调整工作岗位，不存在违法私自变更劳动合同。2、双方仅协商一致约定了调岗后的考察观察期，不存在新增试用期的事实。

**向一审法院提出诉讼请求：1.补足因违法调岗降薪的工资差额6万元（2019年7月至2019年12月共计6个月）；2.支付2020年1月、2月工资15000元、违法解除劳动合同经济赔偿金6万元、经济补偿金2万元、违法约定试用期赔偿金12万元；以上共计275000元，扣减已支付款项34345元，剩余应支付款项为240655元。

一审法院认定事实：1.2018年10月8日，**入职中电公司双方签订劳动合同约定：工作地点为长沙，工作岗位为办事处筹备组成员，合同期限为2018年10月8日至2021年10月7日，试用期6个月；月工资为税前19340元／月，具体构成：基本工资40%＋岗位工资30%＋月绩效30%，其中月绩效与当期考核结果挂钩，具体执行依照公司薪酬制度及考核管理办法。**确认ｌｉｗ×××＠ｃｅｃｇｗ.ｃｎ为其指定工作邮箱。2.2019年7月，中电公司认为**试用期不合格，考虑原下达预算指标明显难以完成，**前期可能已做前期铺垫工作，双方协商将工作岗位调整为中级销售经理，薪资税前10000元／月，具体构成：月工资9340元（基本工资40%）＋岗位工资30%＋月绩效30%＋餐交补助660元＋交通补助＋涉密津贴，其中月绩效与当期考核结果挂钩。**签署了《长城网际员工业绩合同》（营销序列销售岗；有效期为2019年7月1日至2019年12月31日）和《长城网际员工业绩合同》【经营序列综合类（分支机构负责人）；有效期为2019年1月1日至2019年12月31日】,上述业绩合同对经营指标和工作任务指标及其经营目标等进行约定。3.2020年2月17日，中电公司以与**未能完成工作任务，经岗位调整后仍不能完成，全年销售业绩为零，考核证明不能胜任工作岗位为由，作出予以辞退处理，并确认劳动关系于当天解除。中电公司支付**经济补偿金34345元。4.2020年3月，以中电公司为被申请人向长沙县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出仲裁申请请求与本案诉讼请求一致。2020年5月19日，长沙县劳动人事争议仲裁委员会作出长县劳人仲案字［2020］第135号仲裁裁决：（1）中电公司支付**违法解除劳动关系赔偿金差额6869元、支付扣发工资4444.45元，共计11313.55元。**不服该仲裁裁决，向一审法院提出前述诉讼请求；中电公司未就此提起诉讼。5.双方一致认可，涉案劳动合同已于2020年2月17日解除。另，**劳动关系解除前十二月月平均工资为13738元／月。

一审法院认为：一、关于**所主张调岗降薪工资差额6万元。一审法院认为，双方协商将工作岗位调整为中级销售经理，工资调整为税前10000元／月，因此，一审法院认定中电公司并非违法降薪，故一审法院对该项请求不予支持。二、关于补发2020年1月和2月工资。因双方均未举证证实绩效情况，根据双方调整劳动合同约定税前10000元／月，扣除代扣代缴社保费用，1月应发工资6536.9元，发放3399.84，差欠3137元；2020年2月，结合劳动合同于2020年2月17日解除，扣除代缴社保，应发工资2333.6元，已发652.92元，差欠1680元，故2020年1月和2月共差欠4817元，中电公司应予支付。三、关于违法解除劳动合同经济赔偿金。一审法院认为，虽劳动关系存续期间，双方协商调整过工作岗位，但在双方履行合同过程中，第一次所签订的劳动合同约定税前19340元／月，具体构成：基本工资40%+岗位工资30%+月绩效30%，并未实际并未对绩效进行考核，而是按20000元足额发放工资；中电公司亦未提交证据证实**业绩不达标的事实。退一步讲，业绩指标只能作为判断劳动者劳动能力一个外在考量标准，绩效考核不达标，不等同于其不能胜任工作，综上，一审法院认定中电公司违法解除劳动合同，应承担经济赔偿金。结合**工作年限，经济赔偿金计算为41242元（13738元／月×1.5个月×2），中电公司已支付34345元，还应支付经济赔偿金差额6869元（41242元-34345元）。四、关于**以中电公司未能提前30天通知解除合同为由而主张经济补偿金。因一审法院认定中电公司违法解除劳动合同，因此，不属于劳动合同法第四十条第二款“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”情形，故此，一审法院对**该项诉请请求，不予支持。五、关于试用期赔偿金违约金12万元。一审法院已认定双方协商一致调整劳动合同，现**并未举证证实双方违约金的具体约定和违约事实，故一审法院对该项诉请亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十条、第四十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、限中电公司于判决生效之日起五日内补发**2020年1月、2月份欠付工资4817元；二、限中电公司于判决生效之日起五日内支付**经济赔偿金差额6869元；三、驳回**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由中电公司负担。

本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。

本院二审审理查明：中电公司向一审法院提交的电子邮件截图、短信截图、《长城网际员工业绩合同书》、《销售人员（行业）绩效合同书》等证据证明，中电公司于2019年7月9日通过电子邮件通知**，调整**的工作岗位为中级销售经理，税前薪资调整为10000元每月，并要求**重新签订业绩合同书和绩效合同书。**于当日回复称“收到，同意调整方案。我会尽快打出来签字寄给您”。此后，**重新与中电公司签订了《长城网际员工业绩合同书》及《销售人员（行业）绩效合同书》。本案一审及二审中，**对上述证据的真实性均予以认可。

本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、中电公司于2019年7月对**调岗调薪是否违法，如何计算**工资及赔偿金；二、中电公司是否应支付**主张的违法约定试用期赔偿金。

关于焦点一。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容”。本案中，**收到中电公司调整其岗位及薪酬的电子邮件后，明确回复同意调整方案，并按照电子邮件要求重新与中电公司签订了《长城网际员工业绩合同书》及《销售人员（行业）绩效合同书》。鉴于此，应认定中电公司对**进行调岗调薪已与**协商一致，该调岗调薪行为并不违反法律规定，**此项上诉理由不能成立。一审法院根据调整后的薪资标准计算中电公司应支付**2020年1月、2月欠付工资4817元及赔偿金差额6869元，并无不当。

关于焦点二。《中华人民共和国劳动合同法》第八十三条规定：“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”本案中，中电公司对**调岗调薪后虽约定了6个月试用考察观察期，但并未对该6个月期限内的工资标准做出特别约定，且中电公司并未低于约定的10000元每月工资标准发放**试用考察观察期工资，故试用考察观察期的约定并未对李建造成薪酬损失，中电公司无需支付赔偿金。**此项上诉请求不能成立，本院不予支持。

综上所述，上诉人**的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审受理费10元，由**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　李　晴

审 判 员　　黎　藜

审 判 员　　廖雯娜

二〇二一年八月三十一日

法官助理　　曾　锦

书 记 员　　廖　幸

附该案适用法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。