烟建集团有限公司、莱州汇力建筑装饰工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁06民终324号

上诉人（原审被告）：烟建集团有限公司，住所地芝罘区南洪街100号。统一社会信用代码：91370600706311441W。

法定代表人：唐波，董事长。

委托诉讼代理人：国强，男，系该公司职工。

委托诉讼代理人：黄迪迪，男，系该公司职工。

被上诉人（原审原告）：莱州汇力建筑装饰工程有限公司，住所地山东烟台莱州市文昌路街道文化东街1380号。统一社会信用代码：91370683L058687846。

法定代表人：李国杰，执行董事。

委托诉讼代理人：所鑫，山东嘉程律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑祥，山东嘉程律师事务所律师。

原审被告：烟台尚宏园林绿化工程有限公司，住所地烟台市芝罘区卧龙中路21号16层。统一社会信用代码：91370602493739363X。

法定代表人：王鹏，执行董事。

上诉人烟建集团有限公司（以下简称烟建公司）因与被上诉人莱州汇力建筑装饰工程有限公司（以下简称汇力公司）、原审被告烟台尚宏园林绿化工程有限公司（以下简称尚宏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服莱州市人民法院（2021）鲁0683民初1325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

烟建公司上诉请求：1.撤销莱州市人民法院（2021）鲁0683民初1325号民事判决，依法查清事实，发回重审或改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实与理由：一、一审被告主体不适格。上诉人经合法程序将涉案工程分包给尚宏公司，上诉人与汇力公司之间无任何合同关系，莱汇力公司诉请无事实和法律依据。

二、一审判决认定事实不清。一审判决认为尚宏公司向烟建公司交纳了合同价款5%（总计345000元）的履约保证金，烟建公司在2017年10月12日又收取了尚宏公司696930元履约保证金，与事实不符。

烟建公司已于2019年4月26日退还尚宏公司履约保证金475000元，一审法院认定烟建公司欠款数额与实际欠付工程款数额不一致。

综上所述：一审法院事实认定不清，诉讼主体认定有误，望二审法院纠正一审法院的错误，依法裁决。

汇力公司辩称，上诉人上诉没有事实和法律依据，请求贵院驳回上诉，维持原判。上诉人作为原审被告主体适格，一审中案涉房地产的建设单位莱州鼎丰瑞华置业有限公司庭审时明确表示，对于上诉人总包后又进行发包、转包及分包事宜并不知情，也不认可，因此，上诉人的转包、发包及分包行为并未得到建设单位的同意。另外，上诉人是否合法转包、发包或分包，均不影响在上诉人欠付尚宏公司工程款的范围内，当对本案承担付款责任。一审判决并未认定尚宏公司既交纳了5%即345000元的保证金，又缴纳了696930元的保证金，判决仅是根据合同约定与上诉人提交的书面材料记载而已。对此，也并不影响案涉工程款项是720余万元。按照上诉人的主张，即便付款属实，其也仅向尚宏公司支付了650余万元，尚欠尚宏公司的款项完全超过本案被上诉人诉请的金额。因此，上诉人的上诉主张并不能成立。

尚宏公司未到庭应诉亦未答辩。

汇力公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告给付原告工程欠款313704.87元。并支付自起诉之日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的货款市场报价利率计付利息；2.由二被告承担本案诉讼费、保全费、保险费及律师费等费用。

一审法院认定的事实:原告汇力公司与被告尚宏公司签订建设工程施工专业分包合同，载明工程名称：山东省莱州市瑞莱?首府一期园林绿化工程......合同工期：本分包工程需要90日内竣工，具体开工时间以本分包工程现场实际具备施工条件的日期为准，竣工时间以业主要求的竣工时间为准。……合同价款与支付：本分包工程结算执行甲方与业主签订的施工合同中约定的结算方式，以本工程业主与甲方审定后的最终工程造价下浮1%……金额（大写）：约壹佰柒拾贰万元，￥：1720000元。关于税金约定：乙方最终结算等价中包含税金，其中本工程业主与甲方审定后总等价下浮1%（即管理费）产生的税金由乙方承担（汇力公司），并由甲方代扣代缴（尚宏公司）。合同价款调整：合同约定范围以外的工作内容，设计变更等需作合同价款调整的报送尚宏公司签订补充协议，其价款调整方法为：由乙方提出适当变更的价格，以业主最终核定为准（备注：超出合同额部分相应工程造价下浮3%）。合同无签订日期。

原告实际施工了位于莱州市林的绿化工程。原告施工后，增加了工程量，总造价为2144121元。被告尚宏公司欠款数额为：2144121元-已付款1785225元-管理费29923.63元［1720000元×1%＋（2144121-1720000）×3%］-15267.5元（材料作价扣款）＝313704.87元。

本案争议的焦点：烟建公司作为本案的被告是否适格？是否对被告尚宏公司所欠原告款项承担付款责任？

本案中，2016年4月12日鼎峰公司将莱州市瑞莱?首府项目1期非样板区园林景观工程总承包给烟建公司。2017年7月18日烟建公司将上述工程（景观小品、绿化、景观水电等）转包给尚宏公司，合同总价款为陆佰玖拾万元，￥6900000元（以最终审计金额为准）。后尚宏公司将景观园林的绿化部份分包给原告汇力公司，原告为涉案工程的实际施工人。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。依据上述规定，被告烟建公司既是总承包人又是发包人，其应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，被告烟建公司主体适格。

对被告烟建公司提交的尚宏公司与烟建公司分包结算单5份、收据11份证明效力分析。

首先，上述结算单据是二被告单方制作，大额现金支付收款收据应附有银行转账凭证；其次，2019年11月14日370000元收款收据除两笔计253082.16元为涉案款项外，其余为其它工程款，也就是11份收款收据不排除有其它工程款；再，除二被告分包合同第四条载明：尚宏公司向烟建公司交纳了合同价款5%（总计345000元）的履约保证金外，在2017年10月12日分包结算单中烟建公司又收取了尚宏公司696930元履约担保金；最后，2019年3月7日分包结算单第一项园林景观竣工结算最终定案值7234765元。以上分析看出，烟建公司欠尚宏公司工程款证据充分。

一审法院认为，2016年4月12日，鼎峰公司将莱州市瑞莱?首府项目1期非样板区园林景观工程总承包给被告烟建公司。2017年7月18日，被告烟建公司将上述工程（景观小品、绿化、景观水电等）转包给被告尚宏公司，后被告尚宏公司将景观园林的绿化部份分包给原告汇力公司。对于上述合同，合同双方已按合同的要求进行了实际履行，合同双方对此无异议，依法予以确认。对于合同的总包、转包及分包有效性非本案争议焦点，不再进行合同有效性的审查。

现原告与二被告仅就被告烟建公司主体是否适格及被告烟建公司是否欠付被告尚宏公司工程款有异议。对于第一个问题，被告烟建公司在景观绿化工程中作为总承包人，也是工程的发包人，作为实际施工人原告汇力公司追诉其为被告符合法律规定。对于第二个问题，根据当事人的陈述及提交的证据，可以认定案外人鼎峰公司提供的与被告烟建公司《瑞莱?首府1期非样板区园林景观工程最终结算账目表》证实该工程的最终结算造价为7232247元。庭后，被告烟建公司提交的与原告的分包结算单第一项园林景观竣工结算最终定案值7234765元，二者基本吻合。因此，涉案工程的总造价应以鼎峰公司提供的，2019年6月10日由沥鼎联测量师有限公司（测量报告封面书写，但无公司盖章）作出的报告7232247元为准。综合以上，二被告签订的涉案绿化工程合同造价6900000元，不予采信。

被告烟建公司自认已付款给被告尚宏公司6576532.05元，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条至第九条规定，予以确认。经计算，被告烟建公司尚欠被告尚宏公司655714.95元。被告尚宏公司经法院合法传唤，无正当理由，拒不到庭应诉，本案缺席判决。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，当时有效的《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告烟台尚宏园林绿化工程有限公司给付原告莱州汇力建筑装饰工程有限公司工程款313704.87元，限判决生效后十日内付清，并给付自起诉之日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息；二、被告烟建集团有限公司在欠付工程款限度内对上述第一项欠款承担连带清偿责任；三、驳回原告的其它诉讼请求。如付款义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6006元，减半收取3003元，由二被告负担，限判决生效后七日内交纳本院；保全费2095元、保全保险费630元，限判决生效后十日内由二被告直接给付原告。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审认定的事实予以确认。

本院认为，尚宏公司将分包的工程再分包给汇力公司，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款和《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款关于禁止分包单位将其承包的工程再分包的规定，依法应认定双方之间的合同无效。虽然合同无效，但尚宏公司未对汇力公司施工的工程质量提出异议，应认定汇力公司施工的工程质量合格，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿汇力公司。一审判决尚宏公司支付汇力公司工程款及利息，符合法律规定。

烟建公司并非涉案工程的发包人，一审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决烟建公司在欠付尚宏公司工程价款范围内对汇力公司承担付款责任，属于认定事实错误，适用法律错误，依法应予纠正。烟建公司与汇力公司之间没有合同关系，且烟建公司不是涉案工程的发包人，故烟建公司不应对汇力公司承担付款责任。

综上所述，上诉人的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持莱州市人民法院（2021）鲁0683民初1325号民事判决第一、三项；

二、撤销莱州市人民法院（2021）鲁0683民初1325号民事判决第二项。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3003元，保全费2095元，保全保险费630元，由烟台尚宏园林绿化工程有限公司负担。二审案件受理费6006元，由莱州汇力建筑装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　于　慧

审判员　于　青

审判员　王家国

二〇二二年二月十七日

书记员　张洪建