莱州汇力建筑装饰工程有限公司、烟台某某某某工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省莱州市人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁0683民初1325号

原告：莱州汇力建筑装饰工程有限公司，住所地：山东烟台莱州市文昌路街道文化东街1380号，统一社会信用代码：91370683L058687846。

法定代表人：李国杰，执行董事。

委托诉讼代理人：所鑫、郑祥，山东嘉程律师事务所律师。

被告：烟台******工程有限公司，住所地：烟台市芝罘区卧龙中路21号16层，统一社会信用代码：91370602493739363X。

法定代表人：王鹏，执行董事。

被告：烟建集团有限公司，住所地：芝罘区南洪街100号，统一社会信用代码：91370600706311441W。

法定代表人：唐波，董事长。

委托诉讼代理人：国强，男，1969年7月7日出生，汉族，居民，住烟台市，系该单位职工。

委托诉讼代理人：黄迪迪，男，1997年9月5日出生，汉族，居民，住淄博市，系该单位职工。

原告莱州汇力建筑装饰工程有限公司诉被告烟台******工程有限公司、烟建集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年2月3日立案，2021年3月25日适用简易程序公开开庭进行了审理，原告汇力建筑装饰工程有限公司委托诉讼代理人所鑫，被告烟建集团有限公司委托诉讼代理人国强、黄迪迪到庭参加了诉讼。审理中，原告撤回了对莱州鼎峰瑞华置业有限公司的告诉，本院予以准许。被告烟台******工程有限公司经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭应诉（无代理手续），本案缺席审理,现已审理终结。

原告向本院提出如下诉讼请求：1.请求依法判令被告给付原告工程欠款313704.87元。并支付自起诉之日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的货款市场报价利率计付利息；2.由二被告承担本案诉讼费、保全费、保险费及律师费等费用。事实与理由：原告与被告烟台******工程有限公司(以下称尚宏公司)签订了《建设工程施工专业分包合同》，原告承包施工了位于莱州市瑞菜首府一期园林的绿化工程，涉案工程的开发建设单位为莱州鼎峰瑞华置业有限公司，中标总包单位为烟建集团有限公司(以下称烟建公司)，后被告烟建公司又将涉案工程分包给尚宏公司,现尚宏公司仍欠原告工程款313704.87元。根据法律规定，二被告应对涉案欠付工程款承担相应的清偿责任。

原告请求数额扣除了29923.63元的管理费用，该费用不应扣除，原告保留另案告诉权利。

被告烟台******工程有限公司未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。

被告烟建集团有限公司辩称，原告将烟建集团有限公司列为被告不适格，原告与我公司无合同关系，诉请无事实依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。

围绕诉讼请求双方当事人各自提交了证据，本院组织当事人进行了质证并认定，原告方提交证据如下：证据1.原告与尚宏公司签订的建设工程施工专业分包合同一份。证实尚宏公司将瑞莱首府一期园***工程专业分包给原告；证据2.鼎峰瑞华公司与烟建公司签订的总包合同书、投标函、中标通知书等材料。证实涉案工程系烟建公司以招投标总包；证据3.鼎峰瑞华公司出具的说明一份。证实涉案工程总造价是7232247元，鼎峰瑞华公司已与烟建公司结清工程款；证据4.鼎峰瑞华公司提供的涉案工程最终结算账目表一份。证实原告绿化工程施工部分造价为2144121元；证据5.诉讼保全保险费发票一张。证实为保全被告财产原告支付保险费630元。

被告烟台******工程有限公司未发表质证意见。

经质证，被告烟建公司对证据1真实性无异议，对证明内容有异议，原告是与尚宏公司签订的合同，约定责任无烟建公司；证据2、3、4真实性无异议，但二被告签定的合同及结算，与原告无关；证据5真实性无异议，但不应由烟建公司承担。

通过质证，被告烟建公司对上述证据的真实性无异议，本院对该组证据的真实性予以确认。

被告烟台******工程有限公司没提交证据。

被告烟建集团有限公司向本院提交如下证据：证据1.烟建公司与尚宏公司签订的建设工程施工专业分包合同原件一份。证实我公司将涉案的园林景观工程专业合法分包给尚宏公司；证据2.烟建公司与尚宏公司付款明细。证实我公司已按合同约定将大部分工程款付给尚宏公司，尚欠11494.89元；证据3.情况说明一份。证实2021年2月23日莱州市人民法院查封了尚宏公司对我公司的债权并作出说明，在扣除农民工工资后，不确定是否还欠尚宏公司款项。

经质证，原告对证据1真实性庭后书面回复。该合同即使真实，烟建公司将涉案工程全部转移分包给尚宏公司，分包合同无效。该行为属于挂靠或借用资质，烟建公司应承担连带清偿责任。涉案合同还约定了管理费及价款扣除3%等内容，烟建公司无权进行扣除或下浮费用。另外，合同载明6900000元是预估价款，本案属于招投标工程，招投标文件与合同不一致的，应以招投标文件审计金额为准。原告提交的证据4审计额是7232247元，可见烟建公司对尚宏尚有大量工程款未付；对证据2真实性及证明问题不认可。该材料未经审计是烟建公司单方制作，无付款凭证和银行过付证据。据了解，尚宏公司与烟建公司还存在其他业务，结算单所列工程款对此未进行区分；对证据3真实性及证明问题不认可。这是烟建公司单方出具，并无其他证据佐证。农民工工资并不具有优先权，原告工程款也系农民工工资，二者具有同等效力。

庭后，被告烟建集团有限公司提交了与尚宏公司结算单5份、收据11份。证实烟建公司不欠付尚宏公司工程款。

对被告烟建公司庭后提交的证据，原告质证意见是：一、对于分包结算单6565037.16工程造价不认可。首先，该结算单系二被告单方制作，与二被告签订的分包合同工程造价约6900000元和烟建公司与莱州鼎峰瑞华置业有限公司提供的《瑞莱首府1期非样板区园林景观工程最终结算账目表》最终结算造价为7232247元不一致，工程造价应以7232247元为准；其次，二被告的分包合同第四条载明尚宏公司向烟建公司交纳了合同价款5%（总计345000元）的履约保证金，后在烟建公司提交的2017年10月12日的结算单中又扣除了履约担保696930元。证实尚宏公司在烟建公司有大额保证金，并且无证据证实已经退还，烟建公司欠付尚宏公司工程款事实清楚；第三，烟建公司与尚宏公司的合同不能改变招投标内容，双方约定扣除管理费等内容无效，烟建公司无证据证实提供过何种管理服务。

二、烟建公司与尚宏公司均系正规公司，大额款项往来不能是现金，仅凭公司收据不能认定其真实付款。类似情况贵院（2019）鲁0683民初1961号和（2020）鲁06民终6854号民事判决已有论述；其次，庭审中烟建公司自认与尚宏公司存在除涉案工程外还有其他工程业务，而收据中的工程款并未进行区分，是否均为本案工程款事实不清；第三收据日期相隔3年之久，收据编码连号居多，明显不符合常理。

综上，烟建公司与尚宏公司单方制作的材料，如不能提供完整的工程结算明细、会计审计账目，烟建公司对此应承担举证不能责任；被告烟建集团有限公司是涉案工程的转包方，根据建设工程司法解释的相关规定，其应当在欠付工程款的范围内对原告承担付款责任。

被告烟台******工程有限公司未发表质证意见。

通过质证，原告对证据1的真实性不认可，庭后没有提交书面意见，本院对该证据的真实性予以确认；证据2、证据3及烟建公司庭后提交的证据，所证明的问题类同，原告不予认可，现有证据不能证实烟建公司与尚宏公司之间已结清本案工程款项。

根据双方当事人的陈述及提交的证据本院对案件事实认定如下：原告莱州汇力建筑装饰工程有限公司与烟台******工程有限公司签订建设工程施工专业分包合同一份，合同无签定日期。由原告实际施工了位于莱州市瑞菜首府一期园林的绿化工程，合同载明：工程名称：山东省莱州市瑞莱首府一期园***工程......合同工期：本分包工程需要90日内竣工，具体开工时间以本分包工程现场实际具备施工条件的日期为准，竣工时间以业主要求的竣工时间为准。.....合同价款与支付：本分包工程结算执行甲方与业主签订的施工合同中约定的结算方式，以本工程业主与甲方审定后的最终工程造价下浮1%.....金额（大写）：约壹佰柒拾贰万元，¥：1720000元。关于税金约定：乙方最终结算等价中包含税金，其中本工程业主与甲方审定后总等价下浮1%（即管理费）产生的税金由乙方承担（莱州汇力建筑装饰工程有限公司），并由甲方代扣代缴（烟台******工程有限公司）。合同价款调整：合同约定范围以外的工作内容，设计变更等需作合同价款调整的报送烟台******工程有限公司签订补充协议，其价款调整方法为：由乙方提出适当变更的价格，以业主最终核定为准（备注：超出合同额部分相应工程造价下浮3%）。进入施工后，增加了工程量，总造价为2144121元，对此被告烟台******工程有限公司予以认可。被告尚宏公司欠款数额为：2144121元-已付款1785225元-管理费29923.63元[172万元×1%+（2144121-1720000）×3%]-15267.5元（尚宏公司材料作价扣款）尚欠原告313704.87元。

本案争议的焦点。

一、烟建集团有限公司作为本案的被告是否适格？是否对被告尚宏公司所欠原告款项承担付款责任？

本案中，2016年4月12日莱州鼎峰瑞华置业有限公司将莱州市瑞莱.首府项目1期非样板区园林景观工程总承包给烟建公司。2017年7月18日烟建公司将上述工程（景观小品、绿化、景观水电等）转包给尚宏公司，合同总价款为陆佰玖拾万元，¥：6900000元（以最终审计金额为准）。后尚宏公司将景观园林的绿化部份分包给原告莱州汇力建筑装饰工程有限公司，原告为涉案工程的实际施工人。2004年最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任；最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

依据上述《解释》，被告烟建集团有限公司既是总承包人又是发包人，其应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，被告烟建集团有限公司主体适格。

二、对庭后，被告烟建公司提交的尚宏公司与烟建公司分包结算单5份、收据11份证明效力分析。

首先，上述结算单据是二被告单方制作，大额现金支付收款收据应附有银行转账凭证；其次，2019年11月14日370000元收款收据除两笔计253082.16元为涉案款项外，其余为其它工程款，也就是11份收款收据不排除有其它工程款；再，除二被告分包合同第四条载明：尚宏公司向烟建公司交纳了合同价款5%（总计345000元）的履约保证金外，在2017年10月12日分包结算单中烟建公司又收取了尚宏公司696930元履约担保金；最后，2019年3月7日分包结算单第一项园林景观竣工结算最终定案值7234765元。以上分析看出，烟建公司欠尚宏公司工程款证据充分。

本院认为，2016年4月12日莱州鼎峰瑞华置业有限公司将莱州市瑞莱.首府项目1期非样板区园林景观工程总承包给被告烟建集团有限公司。2017年7月18日被告烟建集团有限公司将上述工程（景观小品、绿化、景观水电等）转包给被告烟台******工程有限公司，后被告烟台******工程有限公司将景观园林的绿化部份分包给原告莱州汇力建筑装饰工程有限公司。对于上述合同，合同双方已按合同的要求进行了实际发履行，合同双方对此无异议，本院予以确认。对于合同的总包、转包及分包有效性非本案争议焦点，本院对此不再进行合同有效性的审查。现原告与二被告仅就被告烟建集团有限公司主体是否适格及被告烟建集团有限公司是否欠付被告烟台******工程有限公司工程款有异议。对于第一个问题，被告烟建集团有限公司在“景观绿化工程”中作为总承包人，也是工程的发包人，作为实际施工人原告莱州汇力建筑装饰工程有限公司追诉其为被告符合法律规定；对于第二个问题，经审理，根据当事人的陈述及提交的证据，本院分析认定案外人莱州鼎峰瑞华置业有限公司提供的与被告烟建集团有限公司《瑞莱首府1期非样板区园林景观工程最终结算账目表》证实该工程的最终结算造价为7232247元。庭后，被告烟建集团有限公司提交的与原告的分包结算单第一项园林景观竣工结算最终定案值7234765元，二者基本吻合。因此，涉案工程的总造价应以莱州鼎峰瑞华置业有限公司提供的，2019年6月10日由“沥鼎联测量师有限公司”（测量报告封面书写，但无公司盖章）作出的报告7232247元为准。综合以上，二被告签订的涉案绿化工程合同造价6900000元,本院不予采信。现被告烟建集团有限公司自认已付款给被告烟台******工程有限公司6576532.05元，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条至第九条规定，本院予以确认。经计算，被告烟建集团有限公司尚欠被告烟台******工程有限公司655714.95元。被告烟台******工程有限公司经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭应诉，本案缺席判决。依照最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，当时有效的《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第二十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告烟台******工程有限公司给付原告莱州汇力建筑装饰工程有限公司工程款313704.87元，限判决生效后十日内付清，并给付自起诉之日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的货款市场报价利率计付利息；

二、被告烟建集团有限公司在欠付工程款限度内对上述第一项欠款承担连带清偿责任；

三、驳回原告的其它诉讼请求。

如付款义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费6006元，减半收取3003元，由二被告负担，限判决生效后七日内交纳本院；保全费2095元、保全保险费630元，限判决生效后十日内由二被告直接给付原告。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。

审判员　　邓惠军

二〇二一年六月一日

书记员　　周英芳