某某、常德市德源园林绿化有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省常德市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）湘07民终1126号

上诉人（原审被告）：**，男，1962年12月18日出生，汉族，居民，住湖南省桃源县。

委托诉讼代理人：曹磊，湖南人和人(常德)律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周思颖，湖南人和人(常德)律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：常德市德源园林绿化有限公司，住所地湖南省常德市武陵区城西办事处穿紫河社区朗州路（芷兰小区A3甲12号）。

法定代表人：熊云芳。

委托诉讼代理人：陈忠，男，1976年8月3日出生，汉族，居民，住湖南省常德市武陵区，系熊云芳之子。

委托诉讼代理人：童志军，桃源县飞龙法律服务所法律工作者。

原审被告：常德市湘北园林绿化有限公司，住所地湖南省常德市鼎城区石板滩镇毛栗岗村郑家冲组。

法定代表人：陈芍林，该公司董事长。

原审被告：常德市一建房地产开发有限公司桃源分公司，住所地湖南省常德市桃源县漳江镇梅溪桥村农会组。

主要负责人：胡国华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：田业，男，该公司员工。

上诉人**因与被上诉人常德市德源园林绿化有限公司(以下简称德源园林公司)、原审被告常德市湘北园林绿化有限公司(以下简称湘北园林公司)、常德市一建房地产开发有限公司桃源分公司(以下简称一建房地产公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省桃源县人民法院（2019）湘0725民初3379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月29日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人**及其委托诉讼代理人曹磊、周思颖，被上诉人德源园林公司的法定代表人熊云芳及其委托诉讼代理人童志军、陈忠，原审被告湘北园林公司的法定代表人陈芍林，原审被告一建房地产公司的委托诉讼代理人田业到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人**上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法作出公正判决。2、本案一、二审诉讼费由德源园林公司承担。事实与理由：一审判决没有查明双方完成的工程量及工程款实际支付情况，作出不公正的判决。请求二审法院依法改判。

德源园林公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

湘北园林公司述称，本案是**和熊云芳之间个人经济纠纷，与湘北园林公司无关，请求依法判决。

一建房地产公司述称，本案是**和熊云芳之间个人经济纠纷，与一建房地产公司无关。一建房地产公司会协助执行。请求依法判决。

德源园林公司向一审法院提起诉讼请求：1.判决湘北园林公司、**、一建房地产公司共同支付德源园林公司工程款890910元；2.案件受理费由湘北园林公司、**、一建房地产公司承担。

一审法院查明，2014年10月16日，湘北园林公司与一建房地产公司签订了华府·东湖和缘（C区）绿化施工合同，承包东湖和缘C区绿化工程，**作为湘北公司的项目负责人在施工合同上签字，合同约定：“……1.3承包范围及内容：华府·东湖和缘绿化工程施工（绿化施工图纸包括的所有内容）……2.5苗木种植黄土由乙方自己提供，并负责运至施工现场。现场所有的土方工程（即二次转运，挑土，回填及未具体说明的土方等），均由乙方负责施工……工程款支付。承包范围内所有绿化工程完工，经初验合格后，付决算总价的80%；一年后经复验合格，按审计决算付清余款（工程款必须凭建安税票支付）”。2014年10月18日，湘北园林公司（甲方）与**（乙方）签订《建设工程项目管理目标责任书》，责任书约定“……委任**为该工程项目部总负责人（内部总承包人）……2.3乙方必须为施工人员购买意外保险，如发生的任何事故由乙方负责赔偿并妥善解决。2.4严禁乙方未经甲方和建设单位同意将工程进行转包及分包。禁止私刻公章，不得行使转委托权。……四、承包方式。本工程由乙方采用包工包料、包工程质量、包工程进度、包施工现场安全及文明生产、包工程资料备案……的总承包方式进行承包。……五、资金管理。……2.甲方负责协助乙方异地纳税登记手续，税费由乙方支付，乙方必须在开具税票后将纳税转交给甲方后，甲方支付工程款给乙方。3.在工程款到账后，扣除2%的管理费用，余下金额在48小时内划拨给乙方……”。湘北园林公司在本案原一审庭审过程中认可涉案工程系**借用湘北园林公司的名义与一建房地产公司签订的合同。2014年11月3日，**（甲方）与德源园林公司（乙方）就涉案绿化工程签订施工协议，约定“一、本绿化工程由乙方施工完成，甲方全程参与管理和监督。……四、本工程款的支付按主合同执行，甲方不得滞截留或未经乙方许可擅自支付第三方。乙方授意的除外。……九、本工程范围内的主合同工程量之外的增量工程由甲方自主完成，或与乙方另行协商完成……”。签订上述合同后，德源园林公司完成所承建的施工项目，其中土方工程由**自行施工完成。2018年1月9日，东府·东湖和缘项目C区绿化工程经工程部、威肯物业东湖和缘竣工验收，基本达到合格要求，于当日移交给威肯物业方来管理。2018年6月26日，一建房地产公司与湘北园林公司就东湖和缘C区绿化工程造价进行审核确认，确认总工程款为4142712元。湘北园林公司作为施工单位加盖公章，**签字，熊云芳在审核确认表上写明“其中属本人施工的，本人都认可该审计结果”。一建房地产公司、**认可土方工程款包含在4142712元的总工程款中，工程已于2018年复检合格。一建房地产公司已付湘北园林公司及**工程款3251802元，2016年5月9日，**通过房屋抵价的方式支付熊云芳工程款429269元，熊云芳向**出具了429269元的借条。**通过其尾号为2911的工商银行账户于2016年2月6日、2016年4月11日、2016年6月23日、2016年7月9日、2016年7月23日、2016年8月22日向熊云芳账户共转账164000元，通过其尾号为2877的农业银行账户于2016年6月4日、2016年6月8日、2016年6月11日向熊云芳账户共转账115000元，**通过向覃佳权（受熊云芳指令）转账的方式向熊云芳支付工程款1000000元，另支付熊云芳现金100000元，综上，**共支付熊云芳工程款1808269元。

一审法院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷，本案的争议焦点为一、**与一建房地产公司、湘北园林公司是否应支付德源园林公司工程款；二、欠付德源园林公司工程款的数额。关于争议焦点一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”、第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”及《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定“……禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包……”。本案中，**未取得建设施工企业资质，借用湘北园林公司的名义与一建房地产公司签订《绿化施工合同》后将该项目转包给德源园林公司，上述承包、转包行为无效，一建房地产与湘北园林公司签订的承包合同、湘北园林与**签订的管理目标责任书、**与德源园林公司签订的施工协议均为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照约定支付工程价款的，应予支持”。本案涉案施工合同无效，但该建设工程经竣工验收合格，德源园林公司作为实际施工人可以就各方结算确认的工程款向上述违法转包的被告主张权利，要求转包人支付工程价款，故**对剩余工程款负有依法支付的义务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”。本案中，湘北园林公司允许**借用其资质承揽工程，未尽到监督管理责任，依法应当对工程款的支付承担连带责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。一建房地产公司作为该涉案工程的发包方，应当在欠付工程款的范围内对德源园林公司承担支付下欠工程款的民事责任。关于争议焦点二，涉案工程款经各方结算总金额为4142712元。一建房地产公司、德源园林公司、**认可土方工程系**施工完成，一建房地产公司、**主张4142712元工程款中含土方工程，德源园林公司认为绿化工程不包含土方工程，土方工程款不包含在4142712元工程款中。一审法院认为，依据一建房地产公司与湘北园林公司签订的合同中“……2.5苗木种植黄土由乙方自己提供，并负责运至施工现场。现场所有的土方工程（即二次转运，挑土，回填及未具体说明的土方等），均由乙方负责施工……”的约定，本绿化工程已包含土方工程，德源园林公司未提交反证证明土方工程未含在绿化工程中，故应认定土方工程已包含在涉案绿化工程中。德源园林公司提供的证据表明土方工程款为690000元，一建房地产公司、**主张土方工程款为700000元，未提交证据证明，应认定土方工程款为690000元，故德源园林公司应得的工程款总额为3452712元（4142712元-690000元）。德源园林公司已收工程款的总额为1808269元（429269元＋164000元＋115000元＋1000000元＋100000元），尚应得到工程款1644443元。综上，德源园林公司经法院释明后，仍仅对未支付的890910元工程款提出主张，故对德源园林公司的诉讼请求予以支持。**辩称熊云芳通过借款的方式已超额领取工程款，熊云芳不认可借款的真实性，**未提交交付证据，故对该辩解主张不予支持，**可另行主张权利。德源园林公司、**认可一建房地产公司已付湘北园林公司及**工程款3251802元，一建房地产公司主张其已付工程款数额为3289994元，未提供证据证明，应认定其已付工程款数额为3251802元，尚欠工程款890910元。工程已复验合格，依据双方合同约定，一建房地产公司应付清余款890910元。一建房地产公司保留5%保证金的辩解主张，无合同依据，不予采纳。一建房地产公司关于湘北园林公司未提供足额发票的辩解主张，依据《中华人民共和国发票管理办法》规定“违反本办法的规定，有下列情形之一的，由税务机关责令改正，可以处1万元以下的罚款；有违法所得的予以没收：（一）应当开具而未开具发票……”，未提供发票的行为应由税务机关作出处罚，不是一建房地产公司拒付工程款的当然事由，故对该辩解主张不予采纳。遂判决：一、**于本判决生效之日起十日内支付常德市德源园林绿化有限公司工程款890910元（可直接汇入户名：桃源县人民法院执行案款专户，开户行：中国建设银行桃源支行，账号：43×××68）。二、常德市湘北园林绿化有限公司对上述款项负连带偿还责任。三、常德市一建房地产开发有限公司桃源分公司在欠付的工程款890910元范围内对上述款项负偿还责任。一审案件受理费12709元，由**、常德市湘北园林绿化有限公司负担。

本院二审期间，为了证明自己的上诉主张，**提交八份新证据，第一份证据系施工协议，拟证明1、**与德源园林公司之间事前约定主合同工程量之外的增量工程由**自主完成或者与德源园林公司另行协商完成。2、**系本工程实际施工人，与熊云芳的身份一样。第二份证据系建设工程造价审核确认表，拟证明1、总工程价款为4142712元。2、**与德源园林公司共同完成该工程，德源园林公司仅做部分工程。第三份证据系湘北园林绿化有限公司付款明细，拟证明一建房地产公司已经支付工程款3251802元，另外的2万元为律师代理费不应该扣除。第四份证据系增补工程中**实际施工明细及补充说明以及工程联系单，拟证明**对于增补工程实际施工量的金额为1043133元。第五份新证据系**与德源园林公司的法人聊天记录，拟证明1、熊云芳存在以借款方式向**预支工程款的事实，2、**为实际施工人。第六份新证据系**支付熊云芳工程款明细（包含借条14张及转账、取款凭证、**与李辅恒签订的协议、算账单上熊云芳本人签字认可），拟证明施工期间，**通过各种方式支付熊云芳工程款4883038元。第七份新证据系承诺书，拟证明1、**与熊云芳之间存在借款及结算的真实性。2、熊云芳本人同意在其偿还债务之前，上诉人**对其享有的工程款具有支配权。一审没有认定该份承诺书。第八份新证据为德源园林公司的营业执照，拟证明德源园林公司2017年5月22日已经不具备施工资格，德源园林公司与其法定代表人熊云芳本人存在混同。

德源园林公司质证认为，对第一份证据施工协议，对真实性不持异议，对证明目的有异议。施工协议上虽然有**名字，但实际上都是由德源园林公司完成的。也就是说**不是本工程的实际施工人，本工程实际施工人为德源园林公司。对第二份证据建设工程造价审核确认表，对真实性不持异议，但对证明目的有异议。整个工程除了土方之外都是德源园林公司实际施工完成的。虽然建设工程造价审核确认表上面熊云芳写了这句话，但这句话的意思也是说除了土方之外。对第三份证据湘北园林公司付款明细，不持异议，湘北园林公司确实付款这么多钱，但这些钱都是支付给**的。对第四份证据增补工程中**实际施工明细及补充说明，该证据是由**自己做的说明，无德源园林公司认可，没有任何其他相关当事人签字盖章确认，该份证据不能达到上诉人证明目的，人民法院不应该采信。照片既不能反映摄像时间、摄像地点，也不能反映工程状况。对第五份证据**与熊云芳的聊天记录，真实性无法确认，聊天记录中的“熊大姐”，“姜总”到底是谁，根本指向不明确。谈论的内容到底是指工程款还是其他货款，都是指向不明确。对三性不予确认。对第六份证据**支付熊云芳工程明细款，对借条，1、本案经过二次一审，且上一次的询问，熊云芳认为形成借条有胁迫行为，打了借条之后并没有支付款项，熊云芳认可的金额在一审法院判决书第八页载明，认可金额1808269元，其他的金额不予认可。2、在工程施工期间，一建房地产公司总共只给**3251802元，而**给了熊云芳1808269元，还有140多万元没有支付，但从对方提供的证据可以算出**一共给熊云芳480多万元，也就是说**自己多拿了200多万元给熊云芳，非常不合情理。且本案只有借条，没有支付事实。3、从借条金额看，都是十几万或者几十万，有时候一个月有几张条子，不合常理。因此，受到胁迫打条子的事实是存在的，且不符合现在的交易方式，如果**给付了钱，就应该提供银行流水，因此，对于借条不予认可。退一步说，就算借条是真实的，也是民间借贷关系，与本案无关。对第七份证据承诺书，承诺书是**自己打印，熊云芳本人签字，但不是出于真实意思表示。对第八份证据德源园林公司的营业执照，对真实性不持异议，但对证明目的持有异议，营业执照上面必须要有法人的，不存在混同之说。湘北园林公司不发表质证意见，请法院依法认定。一建房地产公司质证认为：施工协议是**和熊云芳二人签订，一建房地产公司不知晓。一建房地产公司确实支付工程款3271802元，其中2万元是律师代理费，因熊云芳起诉一建房地产公司，该律师代理费需要予以扣除。其他的证据请法院依法认定。

对**提交的八份新证据本院认证如下:对证据1-3及证据8，德源园林公司对上述证据真实性不持异议，仅对其证明目的持有异议，本院认定为有效证据，对其证明目的根据全案案情综合认定。对证据4，本院认为，该证据单一，无法证明增补工程的全面情况，不予认定。对证据5、7，上述证据能证明**与德源园林公司法定代表人熊云芳在工程实施期间的借款情况，熊云芳作出承诺，能证明借款的真实情况。本院予以确认。对证据6，该证据仅证明熊云芳的借款事实，但对是否认定为支付工程款，在后面文书加以阐述，德源园林公司、湘北园林公司、一建房地产公司均未提交新的证据。

二审审理查明，在熊云芳组织工人实施工程期间，分别向**借款及抵款结算如下：2016年2月5日借款399655元；2016年4月11日借款500000元；2016年5月9日借款429269元；2016年6月4日借款216300元；2016年7月31日借款167400元；2016年7月31日借款100000元；2016年8月19日借款339697元；2016年10月20日借款167350元；2017年2月5日借款419900元；2017年2月25日借款20000元；2017年3月14日借款200000元；2017年4月4日借款160000元；2017年5月2日借款50000元；2017年7月28日借款121300元；**通过向覃佳权（受熊云芳指令）转账的方式向熊云芳支付工程款1000000元（未办手续），共计4290871元。另查明，2017年4月19日，熊云芳向**出具一份承诺书“承诺书本人自愿并郑重承诺：1、自本人承诺签字生效起本人以往所有经济纠纷一律不得在求**担保或其他形式的签证。2、本人所有对**的借款(以借条为准)，**具有优先首(受)偿权。(注：含由**担保的其他第三方借款，以签字为据)3、在未还清上述第2条时，**对本人承揽的工程款具有支配权，直到其债务清偿完毕为止。承诺人：熊云芳2017年4月19日”。还查明，德源园林公司营业执照于2017年5月22日被吊销，熊云芳为独资股东，公司法定代表人。另查明，一审认定事实**共支付熊云芳工程款1808269元，实际为1828269元，一审笔误少计算20000元。

一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：**是否还应当向德源园林公司支付工程款。湘北园林公司与一建房地产公司签订华府·东湖和缘（C区）绿化施工合同后，**从湘北园林公司承包了工程，随后**又将部分工程转包给了德源园林公司施工，湘北园林公司与德源园林公司都是工程施工人，德源园林公司作为实际施工人有权得到施工工程款。一建房地产公司作为工程发包方，支付工程款仅与湘北园林公司及承包人**发生联系，因此，德源园林公司的工程款应由湘北园林公司及承包人**支付。**作为湘北园林公司实施本案工程的承包人，熊云芳作为德源园林公司独资股东及法定代表人均能代表本公司行使合同权利和履行义务。熊云芳与**一直经济往来频繁，在工程施工期间，熊云芳多次向**出具借条，借条金额共计4290871元，但上述借款一审法院仅对有转账凭据的款项及熊云芳认可的2016年5月9日房屋抵款429269元和部分现金支付予以认定为是支付的工程款。经本院审查，2016年4月11日熊云芳所出具借条500000元是湘北园林公司用一套房屋作为工程款给付**，被熊云芳抵偿他人用于借款偿还了李辅恒的欠款(一审法院认定其中了有转款凭据的20000元，480000元未予认定)，本院认为该借款与一审认定2016年5月9日借条一样具有相同之处，均是以房屋抵押而产生的借款，并有2016年4月11日李辅恒与**所签订的协议及熊云芳签名佐证，应予认定。2017年3月14日熊云芳出具的200000元借条写明所借为工程款，应认可。对上述二笔熊云芳所借款项共计680000元，本院予以认定为是**所支付工程款。加上一审法院认定**支付熊云芳工程款1828269元，**共计支付给熊云芳工程2508269元。因此，德源园林公司应得的工程款总额为944443元(3452712元－2508269元)。熊云芳主张一建房地产公司还未支付的890910元工程款符合相关法律规定，应予支持。

综上所述，上诉人**上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实虽然有误，但判决结果并未错误，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费12709元，二审案件受理费12709元，共计25418元，由**、常德市湘北园林绿化有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　　涂江波

审判员　　严钦华

审判员　　谭洪妮

二〇二〇年九月十七日

法官助理汪媛媛

书记员宋金灵

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。