陕西航空电气有限责任公司、某某劳动争议民事二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）陕01民终21034号

上诉人（原审原告）：**，女，1971年11月2日出生，汉族，住西安市雁塔区。

委托诉讼代理人：何汉杰，男，1941年12月23日出生，汉族，住陕西省兴平市，系**父亲。

被上诉人（原审被告）：陕西航空电气有限责任公司，住所地：陕西省西安市高新区。

法定代表人：杨卫平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：孙剑，陕西永嘉信律师事务所律师。

上诉人**因被上诉人陕西航空电气有限责任公司（以下简称“陕航公司”）劳动争议纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院(2021)陕0113民初3492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月11日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人何汉杰，被上诉人陕航公司之委托诉讼代理人孙剑到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持**一审全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由陕航公司承担。事实与理由:1.一审认定事实不清。**并非没有为陕航公司提供劳动，而是陕航公司限制**的在岗劳动权，故责任在陕航供公司，且陕航公司未提交**不在岗的证据。2.陕航公司并未完全履行2012兴劳仲调字04号调解书，依据该调解书内容，双方之间的劳动关系并未终止。3.陕航公司存在违法解除劳动合同的情形，应向**承担赔偿责任。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法予以改判。

陕航公司答辩称，1.一审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持原判。2.**在仲裁庭审、一审庭审中均认可涉案期间，**未向陕航公司提供劳动，陕航公司也未支付其任何报酬等相关待遇的事实。因此，双方互不履行劳动义务，双方不享有和承担劳动法上的权利义务，同时双方之间关系不符合认定劳动关系的法定条件，即**与陕航公司之间不存在劳动关系。3.**本次申请仲裁之日为2020年9月8日，**本次仲裁申请超过法定仲裁时效，应当予以驳回。4.**与陕航公司之间的劳动关系早已解除，**的诉讼请求与事实不符，陕航公司请求依法判决驳回**的诉讼请求。**原系陕西秦岭航空电气公司（该公司2002年破产）职工，1997年9月**因旷工被陕西秦岭航空电气公司除名：**从未到陕航公司处工作，2012年**与陕航公司之间因除名纠纷在兴平市劳动仲裁委的调解下，达成兴劳仲调字（2012）第04号调解书，双方劳动关系终止。陕西省咸阳市中级人民法院（2017）陕04执复14号裁定书已经查实兴劳仲调字（2012）第04号调解书履行情况：第一项因为**养老保险个人账户显示为自由职业者，根据政策严禁补交，不具有执行条件；第二、四项因**认为暂无执行条件，无法执行；第三项即陕航支付补助金73000元，已经履行。所以陕航公司在能够履行的范围内，履行了约定义务。调解书中所附条件或因条件不合法无效，或因**不正当的阻止条件成就的，视为条件已成就，双方劳动关系应早已终止。综上，请求驳回上诉，维持原判。

**向一审法院起诉请求：**与陕航公司2012年12月31日至2020年9月8日期间存在劳动关系。

一审法院认定的事实：**1988年4月10日入职陕西秦岭航空电气公司一厂二十五车间从事包线工作。后**与陕航公司因除名发生争议，兴平市劳动争议仲裁委员会于2009年7月3日作出兴劳仲定字（2009）第3号决定书，决定：1、**与陕航公司自建立劳动关系时至今的养老保险费用由陕航公司承担20%，**承担8%（费用实际承担应以养老经办机构核算单为准）；2、交费之日双方劳动关系自行解除。2012年9月29日，兴平市劳动争议仲裁委员会又作出兴劳仲调字（2012）04号调解书，**与陕航公司协商一致达成协议如下：1、陕航公司按照社会保险有关规定为**办理养老保险手续，并缴纳费用至2012年12月。2、**在办理因病退职手续时，陕航公司协助提供相关申报文件、人事档案等资料等。3、陕航公司一次性支付**困难补助金柒万叁仟元整。4、**办理完因病退职手续后，陕航公司按照有关政策为其办理医疗保险参保手续。双方履行完上述协议，即日起劳动关系即行终止，以后不得以任何理由提起诉讼，否则，承担因此给对方带来的一切后果及费用。”**申请强制执行后，兴平市人民法院于2016年8月30日作出（2016）陕0481执89号执行裁定书，裁定终结本次执行。**提出异议要求撤销该裁定书，兴平市人民法院又作出（2016）陕0481执异3号执行裁定书驳回其执行异议。**不服又申请复议，咸阳市中级人民法院于2017年5月15日作出了（2017）陕04执复14号执行裁定驳回**复议申请，维持（2016）陕0481执异3号异议裁定书。（2016）陕0481执异3号执行裁定书、（2017）陕04执复14号执行裁定书查明：兴劳仲调字（2012）04号调解书第三项陕航公司一次性支付**困难补助金柒万叁仟元整已于2013年执结；第一项内容即“陕航公司按照社会保险有关规定为**办理养老保险手续，并缴纳费用至2012年12月”，因**养老保险个人账户显示为：自由职业者，陕航公司按照陕社保发（2006）147号通知“以个人身份参保的人员，严禁补交”无法交纳；第二、四项内容即“2、**在办理因病退职手续时，陕航公司协助提供相关申报文件、人事档案等资料等；4、**办理完因病退职手续后，陕航公司按照有关政策为其办理医疗保险参保手续”因**认为暂无执行条件，同意中止执行。后**以陕航公司为被申请人向西安市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：确认被申请人与申请人自1988年4月至2020年9月8日存在劳动关系。该仲裁委员会作出市劳人仲案字（高新）[2020]第2389号裁决，确认陕航公司与**自2001年1月31日至2012年12月31日期间存在劳动关系，驳回**其他仲裁请求。**不服，提起诉讼，请求判令其与陕航公司之间2012年12月31日至2020年9月8日期间存在劳动关系。另查明，市劳人仲案字（高新）[2020]第2389号裁决查明**经信访后已经申请恢复对兴劳仲调字（2012）04号调解书的执行，目前执行程序正在处理中。庭审中经询，双方当事人对仲裁审理查明的事实均无异议，双方均认可2012年以后**未再给陕航公司提供劳动。**在庭审中还提交了一份陕航公司《关于参加2013年度劳动能力鉴定的报告》，该报告附件参加2013年度病鉴人员名单中有**，陕航公公司认可该文件的真实性，但主张该文件是为了配合**办理病退手续而制作，但**不予配合，放弃了办理病退事项。以上事实，有兴劳仲定字（2009）第3号决定书、兴劳仲调字（2012）04号调解书、（2016）陕0481执异3号执行裁定书、（2017）陕04执复14号执行裁定书、《关于参加2013年度劳动能力鉴定的报告》、市劳人仲案字（高新）[2020]第2389号裁决书等证据及本案庭审笔录在卷佐证。

一审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。庭审中**、陕航公司双方均认可**在本次诉讼中要求确认双方存在劳动关系期间**并未给陕航公司提供劳动，而陕航公司在此期间也未给**支付任何待遇，双方互不履行劳动关系项下的义务，不享有劳动法赋予的权利和承担劳动法规定的义务，双方之间的关系不符合劳动关系的特征，故**要求确认其与陕航公司2012年12月31日至2020年9月8日期间存在劳动关系的诉讼请求，不予支持。市劳人仲案字（高新）[2020]第2389号裁决第一项即“确认陕航公司与**自2001年1月31日至2012年12月31日期间存在劳动关系”及第二项“驳回申请人**的其他仲裁请求”中双方均未提起诉讼的部分，因**、陕航公司双方均未提起诉讼，予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，判决如下：一、确认原告**与被告陕西航空电气有限责任公司自1988年4月至2012年12月31日存在劳动关系。二、驳回原告**的全部诉讼请求。三、驳回**其他仲裁请求。案件受理费10元，由**负担。

二审中，**提交一份告知函，证明目的：因兴劳仲调字（2012）第04号调解书尚未执行，**向陕航公司送达了该告知函，要求给**安排工作或补偿**生活费，但直至2013年，陕航公司都未给**安排工作或补偿生活费。本院组织双方当事人进行了证据交换及质证。陕航公司发表质证意见如下：对该证据真实性持保留意见，对证明目的不予认可。关于兴劳仲调字（2012）第04号调解书并未确认双方存在劳动关系，且自1997年除名后**再未给陕航公司（原陕西秦岭航空电气公司）提供过劳动。从该告知函的内容亦无法反映出陕航公司与**存在劳动关系。不回复视为同意需事前有约定或者法律规定才产生法律效力，因此不论陕航公司是否收到该告知函，该函均不对陕航公司产生约束力。另，陕航公司未提交证据。结合当事人一、二审的举证、质证及法庭调查等情况，本院对一审判决查明的事实予以确认。

本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。现**主张其与陕航公司之间的劳动关系并未终止，2012年12月31日至2020年9月8日期间双方存在劳动关系。本案庭审中，**、陕航公司双方均认可**在本次诉讼中要求确认双方存在劳动关系期间**并未给陕航公司提供劳动，陕航公司在此期间亦未支付**任何报酬，双方互不履行劳动关系项下的义务，不享有劳动法赋予的权利，双方之间的关系不符合劳动关系的特征。故根据上述法律规定,对**要求确认其与陕航公司2012年12月31日至2020年9月8日期间存在劳动关系的诉讼请求，本院不予支持。

综上所述，**上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判处正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李雪晴

审判员　　姬　钊

审判员　　蒋　瑜

二〇二二年三月七日

书记员　　周　燕

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