***、宁波国美建设景观发展有限公司等工伤保险待遇纠纷二审民事判决书

浙江省宁波市中级人民法院

民事判决书

（2022）浙02民终4972号

上诉人（原审被告）：宁波国美建设景观发展有限公司。住所地：浙江省宁波市北仑区梅山街道梅山大道288号2幢1307室。

法定代表人：陈万夫，该公司董事长。

委托诉讼代理人：谢凤展，北京市大地（宁波）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：卢陈**，浙江金汉律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1965年5月23日出生，汉族，住重庆市忠县。

委托诉讼代理人：丁金辉，浙江理脉律师事务所律师。

原审第三人：郑永家，男，1963年9月11日出生，汉族，住浙江省三门县。

上诉人宁波国美建设景观发展有限公司（以下简称国美公司）因与被上诉人***，原审第三人郑永家工伤保险待遇纠纷一案，不服浙江省宁波市北仑区人民法院（2022）浙0206民初667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月17日立案后，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。

国美公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一审法院在认定事实及法律适用上均存在错误。一、一审判决书第5页陈述“同时国美公司庭审中表述，***是朱世欢叫去帮朱世欢干活的”，并认定***系朱世欢雇佣，自2020年8月22日在涉案工地工作存在错误。1．国美公司一审庭审中陈述的朱世欢并非国美公司员工，并未陈述是朱世欢叫去帮朱世欢干活这一情况，国美公司陈述的是结合***的起诉内容及证人证言内容看，***应该是朱世欢叫去帮朱世欢干活的，但国美公司并未认可。且***提供的证人也未出庭作证。2．一审法院认定***系干活时被挖机碰伤不属实，当天工地并未开工，也没有人员在工地干活，***受伤系第三人（挖机）导致，加之***并非帮国美公司工地干活，其受伤与国美公司无关。二、关于***计算标准，国美公司认为一审法院既以为工伤保险待遇审理本案，则应当适用《工伤保险条例》规定进行审理，而不是选择性适用。具体如下：1．医疗费：***主张的是工伤保险待遇纠纷，则医疗费标准应按照工伤保险标准进行赔付，一审法院在国美公司提出用药合理性鉴定的情况下未被允许，但一审法院按照医疗费全额支持不符合法律规定，程序违法。按照《工伤保险条例》第三十条规定，治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。2．交通费、住宿费认定5000元远远超过实际所需，一是***未提供任何证据，二是***基本都是住院治疗，无需支出5000元的费用。3．停工留薪期待遇问题：一审法院机械地认定停工留薪期期限结算至定残前一天存在错误，一审庭审中国美公司陈述的是对鉴定意见真实性、合法性无异议，但应当以宁波市北仑区工伤部门的鉴定意见为准，且对关联性有异议。按照《工伤保险条例》第三十三条规定，停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长。本案中***所有治疗期在2021年8月7日（恢复）已经结束，一审法院在***未提供停工留薪期需要延长的证据情况下认定15个月的停工留薪期无事实及法律依据。三、国美公司认为***未经工伤认定径直起诉程序违法。从程序上看，***诉请工伤保险待遇纠纷，应先经工伤认定这一前置程序，而不是直接提起民事诉讼，向宁波市北仑区劳动人事争议仲裁委员会申请并不能代替工伤认定这一行政前置程序，***起诉违反法定程序。综上所述，国美公司认为一审法院在事实认定及审理程序上均存在错误。请求二审法院支持国美公司的上诉请求。

***辩称，一审判决事实清楚，适用法律准确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

郑永家未作述称。

***向一审法院起诉请求，1．国美公司支付***一次性伤残补助金82641元（6357元／月×13个月）；2．国美公司支付***一次性工伤医疗补助金65950元（6595元／月×10个月）；3．国美公司支付***一次性伤残就业补助金65950元（6595元／月×10个月）；4．国美公司支付***误工费95355元（6357元／月×15个月）；5．国美公司支付***医疗费37032.81元；6．国美公司支付***护理费38269元（6357元／月×6个月）；7．国美公司支付***住院伙食补助费3810元（30元／天×127天）；8．国美公司支付***交通、住宿费5000元；9．国美公司支付***鉴定费4050元。

一审法院认定事实：国美公司承包了经中路二期I标（纬一路-纬三路）道路工程，朱世欢系该工程的小包工头。2020年8月22日起，***受朱世欢雇佣到涉案工地工作。同年9月3日上午，***在该工地干活时被挖机碰伤，由在场的第三人郑永家拨打急救电话送至宁波市第九医院住院治疗至2020年10月27日，住院54天；后***三次至宁波市第一医院住院治疗，分别为2020年11月22日至次月3日，2021年1月3日至同月23日，2021年3月27日至次月3日，住院38天；为治疗，***于2021年5月10日至同月13日、2021年7月8日至同月28日两次到上海市第六人民医院住院治疗，住院23天；2021年7月28日至次月7日，***至上海市东海老年护理医院住院治疗10天；共计住院125天。出院期间，***多次在多家医院进行门诊治疗。第三人郑永家通过微信、医院预交等方式交付给***方共计222000元。2021年11月19日，***委托宁波诚和司法鉴定所对其伤致残等级、伤病因果关系、误工期、护理期、营养期及后期治疗费进行评估。该所于2021年12月15日作出甬诚司鉴［2021］临鉴字第4736号《司法鉴定意见书》，认为根据GB／T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》之规定，出具鉴定意见为：1．***创伤性脾破裂，骨盆多发骨折，尿道损伤的事实明确，目前脾脏切除术后，遗留阴茎勃起功能障碍等后遗症，与2020年9月3日外伤之间存在因果关系；2．***因故致创伤性脾破裂，创伤性尿道断裂等，经手术治疗，目前脾切除后，小便通畅，评定其伤残等级为七级伤残；3．建议***伤后的误工期至伤残评定前一日，护理期为180日，营养期为90日；4．***脾破裂伤行手术治疗，容易出现肠粘连、肠梗阻等并发症，其右侧髋臼骨折后容易出现右股骨头无菌性坏死，如果出现上述情形，建议其继续治疗，具体费用以实际发生为准。***为此支出鉴定费4050元。事故发生后，***儿子曾与“郑邦朱”（国美公司一审庭审中确认“郑邦朱”系其公司总经理）通过电话，协商***受伤的处理事宜，“郑邦朱”表述：***系郑永家叫来的，国美公司的活是包给郑永家的。2022年1月14日，***向宁波市北仑区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于同月19日作出不予受理通知书。

一审法院认为，违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持。本案国美公司作为具备用工主体资格的承包单位，认可***系在其工地受伤，但认为事故当日涉案工地未施工，且认为***并非其员工，故不应承担赔偿责任。一审法院认为，***在工地干活时受伤，有权要求参照工伤的有关规定获得赔偿。虽然***、国美公司并不存在劳动合同关系，国美公司辩称***受伤当日工地并没有施工，但并未提供相应证据予以证明。同时国美公司一审庭审中表述，***是朱世欢叫去帮朱世欢干活的，国美公司对***在国美公司施工的经中路二期I标道路工程工地范围内受伤的事实并无异议。现国美公司没有证据证明涉案工程其已转包、分包给了具备用工主体资格的组织或者个人，故应由国美公司承担赔偿责任。关于各项赔偿项目，一审法院分析认定如下：1．关于医疗费***主张为37032.81元（后在审理中明确为35000元），国美公司对***确认的医疗费总金额无异议，但认为应扣除15％，其中国美公司已通过第三人郑永家代为支付222000元，若***不同意扣除15％则申请对用药合理性进行鉴定。一审法院认为，国美公司要求医疗费扣减15％予以计算的辩称并无法律依据，一审法院不予采信，同时国美公司在第二次庭审时口头申请对用药合理性进行鉴定，但并未提供证据予以证明***的用药存在不合理性，故对该鉴定申请一审法院不予准许，根据***提供的医疗费票据等，经核算，***主张的医疗费总金额为257000元并未超过其提供的医疗费票据所载金额，故一审法院予以认定，同时一审庭审中与第三人郑永家电话联系，其确认支付的款项系替国美公司支付，故一审法院认定上述医疗费中国美公司已支付222000元，***支付35000元。2．关于住院伙食补助费***主张为3810元（30元／天×127天），根据***提供的出院记录，一审法院确认***共计住院125天；标准按照住院期间本地最低工资百分之三十五予以计算，故一审法院认定住院伙食补助费为2953元（2010元／月÷30天×35％×118天＋2280元／月÷30天×35％×7天），对***主张的超过部分，一审法院不予支持。3．关于交通费、住宿费***主张为5000元，根据***提供的交通费票据、住宿费票据，结合***伤情、就诊情况等，一审法院认为***主张合理，予以认定。4．关于护理费***主张为38269元（6357元／月×6个月），根据司法鉴定意见书，一审法院认定***护理期限共计180天，其中住院护理期限为125天，出院后护理期限为55天，参照相关标准，一审法院认定护理费共计为29572元（住院期间76282元／年÷365天×125天＋出院期间76282元／年÷365天×30％×55天），对***诉请的超过部分，一审法院不予支持。5．停工留薪工资待遇95355元（6357元／月×15个月），关于停工留薪期的期限，计算至定残前一日，***主张为15个月，国美公司无异议，一审法院予以确认；关于计算标准，***未提供其工资标准的证明，一审法院按照宁波市2020年度私营单位从业人员平均工资予以认定，即88425元（5895元／月×15个月）。6．鉴定费4050元，国美公司对此并无异议，一审法院予以认定。7．一次性伤残就业补助金65950元（6595元／月×10个月）、一次性工伤医疗补助金65950元（6595元／月×10个月），国美公司无异议，一审法院予以认定；8．一次性伤残补助金82641元（6357元／月×13个月），其因事故致残等级为工伤七级，故国美公司应支付***13个月本人工资的一次性伤残补助金；一审法院按照宁波市2020年度私营单位从业人员平均工资予以认定***工资，国美公司应支付***的一次性伤残补助金为76635元（5895元／月×13个月）。综上，***诉请合理部分，一审法院予以支持。据此，一审法院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，作出判决：一、宁波国美建设景观发展有限公司应于判决发生法律效力之日起七日内支付***医疗费35000元、住院伙食补助费2953元、交通费5000元、护理费29572元、停工留薪工资待遇88425元、鉴定费4050元、一次性伤残补助金76635元、一次性医疗补助金65950元、一次性伤残就业补助金65950元，合计373535元；二、驳回***的其他诉讼请求。如未按期履行付款义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条及相关司法解释的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，上诉人国美公司承包了经中路二期I标（纬一路-纬三路）道路工程，其将工程分包给不具有建设资质及用工主体资格的自然人郑永家，被上诉人***在该工地干活时被挖机碰伤，国美公司应对承包工程范围内履行劳动义务的***承担用工主体责任。国美公司称，***受伤当天，工地没开工，其系被第三人（挖机）碰伤，其不应承担赔偿责任的上诉理由，因未能提交相关证据，本院不予采信。国美公司提出的赔偿项目问题。1．关于医疗费。一审审理期间，国美公司对***的医疗费总额没有异议，但要求扣除15％，国美公司要求对***的医疗费总额扣除15％，无任何法律依据；国美公司亦未能提交相关证据证实***的用药存在不合理性，对该主张，本院不予支持。2．关于交通费。一审法院结合***伤情、就诊情况以及***提交的交通费票据、住宿费票据等，认定***主张的交通费5000元，具有合理性，并予以支持，并无不当。3．停工留薪期间。国美公司认为一审法院认定***的停工留薪期为15个月，依据不足。对此，本院认为，一审法院依据《司法鉴定意见书》的建议，认定***伤后的误工期至伤残评定前一日，合计15个月，且一审审理期间国美公司对此并无异议，据此，本院对国美公司的上述主张，不予支持。

综上所述，国美公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。

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审判员曹炜

二○二二年十二月三十日

代书记员钱文超