***、宁波国美建设景观发展有限公司等工伤保险待遇纠纷一审民事判决书

宁波市北仑区人民法院

民事判决书

（2022）浙0206民初667号

原告：***，男，1965年5月23日出生，汉族，住重庆市忠县。

委托诉讼代理人：丁金辉，浙江理脉律师事务所律师。

被告：宁波国美建设景观发展有限公司，住所地浙江省宁波市北仑区梅山街道梅山大道288号2幢1307室，统一社会信用代码91330201756279590X。

法定代表人：陈万夫，该公司董事长。

委托诉讼代理人：谢凤展，浙江法校（宁波）律师事务所律师。

第三人：郑永家，男，1963年9月11日出生，汉族，住浙江省三门县。

原告***与被告宁波国美建设景观发展有限公司（以下简称国美公司）、第三人郑永家工伤保险待遇纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员邱小波适用简易程序于2022年3月25日、6月20日两次公开开庭进行审理。原告***及其委托诉讼代理人丁金辉，被告国美公司委托诉讼代理人谢凤展（第一次未到庭）到庭参加诉讼，第三人郑永家经本院传唤未到庭参加诉讼。审理中，原告曾申请证人出庭，但证人未到庭。原、被告曾申请庭外和解，但未能达成协议。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求，要求判令：1．被告支付原告一次性伤残补助金82641元（6357元／月×13个月）；2．被告支付原告一次性工伤医疗补助金65950元（6595元／月×10个月）；3．被告支付原告一次性伤残就业补助金65950元（6595元／月×10个月）；4．被告支付原告误工费95355元（6357元／月×15个月）；5．被告支付原告医疗费37032.81元；6．被告支付原告护理费38269元（6357元／月×6个月）；7．被告支付原告住院伙食补助费3810元（30元／天×127天）；8．被告支付原告交通、住宿费5000元；9．被告支付原告鉴定费4050元。事实与理由：原告于2020年8月22日经小包工头朱世欢介绍，进入被告施工的经中路二期Ⅰ标（纬一路-纬三路）道路工程工地干活。2020年9月3日上午9时左右，原告在工地上干活时被挖机碰伤，后由被告员工郑永家（在庭审中，原告认为郑永家系涉案工程的实际承包人）叫救护车送往宁波市第九医院治疗，因伤情严重先后在宁波市第一医院、上海市第六医院、上海市东海老年护理医院治疗，医疗费大部分由被告员工郑永家支付。现经诚和司法鉴定所鉴定，原告为七级工伤伤残。因被告未与原告处理工伤待遇事项，为维护自身合法权益，原告现诉至法院。

被告国美公司答辩称：1．原告在被告施工的经中路二期Ⅰ标道路工程工地范围内受伤属实，但当日工地并没有施工，原告受伤过程被告并不清楚，第三人郑永家发现时原告已经受伤，后为救人需要拨打了120并垫付了23万余元的医疗费；2．原告与被告并不存在劳动合同关系，原告并非被告员工，经向第三人郑永家核实以及结合原告起诉状内容，原告应该是朱世欢叫去帮朱世欢干活的，与被告无关；3．从程序上看，原告诉请工伤保险待遇纠纷，应先经工伤认定这一前置程序，而不是直接提起民事诉讼，向仲裁委申请并不能代替工伤认定这一行政前置程序，原告起诉违反法定程序；4．被告工作人员郑永家代为垫付的23万左右医疗费用，待原告从实际侵权人处得到赔偿后需返还给被告。

第三人郑永家未答辩。

经开庭审理，本院认定如下事实：

被告国美公司承包了经中路二期Ⅰ标（纬一路-纬三路）道路工程，朱世欢系该工程的小包工头。2020年8月22日起，原告受朱世欢雇佣到涉案工地工作。同年9月3日上午，原告在该工地干活时被挖机碰伤，由在场的第三人郑永家拨打急救电话送至宁波市第九医院住院治疗至2020年10月27日，住院54天；后原告三次至宁波市第一医院住院治疗，分别为2020年11月22日至次月3日，2021年1月3日至同月23日，2021年3月27日至次月3日，住院38天；为治疗，原告于2021年5月10日至同月13日、2021年7月8日至同月28日两次到上海市第六人民医院住院治疗，住院23天；2021年7月28日至次月7日，原告至上海市东海老年护理医院住院治疗10天；共计住院125天。出院期间，原告多次在多家医院进行门诊治疗。第三人郑永家通过微信、医院预交等方式交付给原告方共计222000元。

2021年11月19日，原告委托宁波诚和司法鉴定所对其伤致残等级、伤病因果关系、误工期、护理期、营养期及后期治疗费进行评估。该所于2021年12月15日作出甬诚司鉴［2021］临鉴字第4736号《司法鉴定意见书》，认为根据GB／T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》之规定，出具鉴定意见为：1．***创伤性脾破裂，骨盆多发骨折，尿道损伤的事实明确，目前脾脏切除术后，遗留阴茎勃起功能障碍等后遗症，与2020年9月3日外伤之间存在因果关系；2．***因故致创伤性脾破裂，创伤性尿道断裂等，经手术治疗，目前脾切除后，小便通畅，评定其伤残等级为七级伤残；3．建议***伤后的误工期至伤残评定前一日，护理期为180日，营养期为90日；4．***脾破裂伤行手术治疗，容易出现肠粘连、肠梗阻等并发症，其右侧髋臼骨折后容易出现右股骨头无菌性坏死，如果出现上述情形，建议其继续治疗，具体费用以实际发生为准。原告为此支出鉴定费4050元。

事故发生后，原告儿子曾与“郑邦朱”（被告庭审中确认“郑邦朱”系其公司总经理）通过电话，协商原告受伤的处理事宜，“郑邦朱”表述：原告系郑永家叫来的，被告的活是包给郑永家的。

2022年1月14日，原告向宁波市北仑区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于同月19日作出不予受理通知书。

以上事实，由原告提供的医疗费发票、《司法鉴定意见书》、结算票据、微信部分支付记录、出院记录、交通费票据、住宿费发票、工地公示牌照片、不予受理通知书、录音等证据及原、被告双方的庭审陈述予以证实。

本院认为：违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持。本案被告作为具备用工主体资格的承包单位，认可原告系在其工地受伤，但认为事故当日涉案工地未施工，且认为原告并非其员工，故不应承担赔偿责任。本院认为，原告在工地干活时受伤，有权要求参照工伤的有关规定获得赔偿。虽然原、被告并不存在劳动合同关系，被告辩称原告受伤当日工地并没有施工，但并未提供相应证据予以证明。同时被告庭审中表述，原告是朱世欢叫去帮朱世欢干活的，被告对原告在被告施工的经中路二期Ⅰ标道路工程工地范围内受伤的事实并无异议。现被告没有证据证明涉案工程其已转包、分包给了具备用工主体资格的组织或者个人，故应由被告承担赔偿责任。关于各项赔偿项目，本院分析认定如下：1．关于医疗费原告主张为37032.81元（后在审理中明确为35000元），被告对原告确认的医疗费总金额无异议，但认为应扣除15％，其中被告已通过第三人郑永家代为支付222000元，若原告不同意扣除15％则申请对用药合理性进行鉴定。本院认为，被告要求医疗费扣减15％予以计算的辩称并无法律依据，本院不予采信，同时被告在第二次庭审时口头申请对用药合理性进行鉴定，但并未提供证据予以证明原告的用药存在不合理性，故对该鉴定申请本院不予准许，根据原告提供的医疗费票据等，经核算，原告主张的医疗费总金额为257000元并未超过其提供的医疗费票据所载金额，故本院予以认定，同时庭审中与第三人郑永家电话联系，其确认支付的款项系替被告支付，故本院认定上述医疗费中被告已支付222000元，原告支付35000元。2．关于住院伙食补助费原告主张为3810元（30元／天×127天），根据原告提供的出院记录，本院确认原告共计住院125天；标准按照住院期间本地最低工资百分之三十五予以计算，故本院认定住院伙食补助费为2953元（2010元／月÷30天×35％×118天＋2280元／月÷30天×35％×7天），对原告主张的超过部分，本院不予支持。3．关于交通费、住宿费原告主张为5000元，根据原告提供的交通费票据、住宿费票据，结合原告伤情、就诊情况等，本院认为原告主张合理，予以认定。4．关于护理费原告主张为38269元（6357元／月×6个月），根据司法鉴定意见书，本院认定原告护理期限共计180天，其中住院护理期限为125天，出院后护理期限为55天，参照相关标准，本院认定护理费共计为29572元（住院期间76282元／年÷365天×125天＋出院期间76282元／年÷365天×30％×55天），对原告诉请的超过部分，本院不予支持。5．停工留薪工资待遇95355元（6357元／月×15个月），关于停工留薪期的期限，计算至定残前一日，原告主张为15个月，被告无异议，本院予以确认；关于计算标准，原告未提供其工资标准的证明，本院按照宁波市2020年度私营单位从业人员平均工资予以认定，即88425元（5895元／月×15个月）。6．鉴定费4050元，被告对此并无异议，本院予以认定。7．一次性伤残就业补助金65950元（6595元／月×10个月）、一次性工伤医疗补助金65950元（6595元／月×10个月），被告无异议，本院予以认定；8．一次性伤残补助金82641元（6357元／月×13个月），其因事故致残等级为工伤七级，故被告应支付原告13个月本人工资的一次性伤残补助金；本院按照宁波市2020年度私营单位从业人员平均工资予以认定原告工资，被告应支付原告的一次性伤残补助金为76635元（5895元／月×13个月）。综上，原告诉请合理部分，本院予以支持。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告宁波国美建设景观发展有限公司应于本判决发生法律效力之日起七日内支付原告***医疗费35000元、住院伙食补助费2953元、交通费5000元、护理费29572元、停工留薪工资待遇88425元、鉴定费4050元、一次性伤残补助金76635元、一次性医疗补助金65950元、一次性伤残就业补助金65950元，合计373535元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如未按期履行付款义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条及相关司法解释的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向浙江省宁波市中级人民法院在线提交上诉状。

本判决生效后，负有履行义务的当事人应在判决确定的履行期限内自动履行。当事人自动履行义务后，可以申请人民法院出具自动履行证明书。如义务人逾期未履行，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请人民法院强制执行。义务人应向人民法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

（此页无正文）

审判员邱小波

二〇二二年九月十六日

代书记员巨红岩