某某、四川祥能建设工程有限公司劳动争议二审民事判决书

山东省德州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁14民终3175号

上诉人（原审原告）：***，男，1975年3月8日出生，汉族，住宁夏石嘴山市惠农区。

委托诉讼代理人：张学娟，女，1978年10月1日出生，汉族，系***之妹，住宁夏石嘴山市惠农区。

委托诉讼代理人：刘波，宁夏法思成律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：四川祥能建设工程有限公司。住所地四川省成都市金牛区蜀汉路***号*栋*单元**层**号。

法定代表人：马升贵，董事长。

委托诉讼代理人：徐永峰，武城志峰法律服务所法律工作者。

原审第三人：青岛昌盛日电太阳能科技股份有限公司。住所地青岛即墨市普东镇任家屯村任家屯路。（经合法传唤未到庭）

法定代表人：李坚之，董事长。

上诉人***因与被上诉人四川祥能建设工程有限公司、第三人青岛昌盛日电太阳能科技股份有限公司劳动争议纠纷一案，不服山东省武城县人民法院（2017）鲁1428民初1671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

***上诉请求：依法撤销武城县人民法院(2017)鲁1428民初1671号民事判决书之判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求;本案一审、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决程序违法，严重超审理期限。上诉人是2017年9月26日向武城县人民法院起诉的，而收到判决书的时间是2018年7月17日，该案件适用的是简易程序审理，原本三个月的审理期限，实际审限却长达近十个月，严重超审理期限，程序违法。二、一审判决认定事实错误。涉案的工程一直是被上诉人在按约定建设，自上诉人进入该工地期间，一直是由被上诉人的项目经理吕志山给各个施工小组安排施工负责人、发放配件。上诉人也是按照吕志山及小组施工负责人的要求完成工作进度的,且在一审庭审中，上诉人提供了病历、证人证言、团体意外保险等相关证据证实了自己与被上诉人存在事实上的劳动关系。三、涉案工程的实际承包人仍然是被上诉人。被上诉人公司的项目经理吕志山在事发前后一直在涉案工程的工地上负责施工事宜，但在庭审中被上诉人却当庭出示了一纸合同，证明自己在事发前将涉案工程承包给了天津市凯顺工程技术服务有限公司。如果被上诉人已将涉案工程在事发前承包给了另外一家公司的事实成立，那么安排工地具体事宜的人也应是实际承包工程公司的人，而不是被上诉人公司的项目经理吕志山。被上诉人的行为只能说明其当庭提交的合同是不真实的，一审法院仅凭一纸合同就认定涉案工程的实际承包人不是被上诉人，进而不认定双方的劳动关系是错误的。四、双方当庭提供的团体意外保险凭证及相关材料同样可以进一步证实劳动关系存在的事实。团体意外保险是用人单位为劳动者购买的，该保险的性质和特点进一步对上诉人的其他证据进行了补强。即便是上诉人在一审中提供的其他证据证实不了双方有劳动关系，但双方在一审庭审中提供的相同的证据，即团体意外保险，更能进一步说明双方是有劳动关系的。五、上诉人劳动场所的提供者是被上诉人，上诉人工作过程中使用的配件、工具(扳手)都是被上诉人提供的，而上诉人提供的劳动更是被上诉人工程中的重要组成部分，上诉人在工作中也是受被上诉人规章制度的约束，这些都能说明双方是有劳动关系的。六、事发前，上诉人已在被上诉人处工作了一年多时间，工资的发放很灵活，有时是两个月发一次，有时候因为资金的问题年底结算，平常需要用钱时先以借款的形式借出来使用，但工资最终仍然是由被上诉人发放的。综上，上诉人认为：一审判决认定的事实和依据都是错误的，上诉人与被上诉人存在事实上的劳动关系。

四川祥能建设工程有限公司答辩称，一：驳回上诉，维持原判；二：诉讼费由上诉人承担。事实和理由:原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由均不能成立。上诉人与答辩人根本不存在劳动关系，在武城县劳动仲裁委仲裁期间及原审审理期间，均已查明，上诉人与答辩人没有签订劳动合同。答辩人已将部分工程分包给天津市凯顺工程技术服务有限公司，且答辩人也支付了工程款。该公司也具备施工资质，上诉人系在该公司分包的工地上受到伤害，上诉人接受李金亮的管理、安排工作、且李金亮并非系答辩人员工，上诉人并不接受答辩人的管理，答辩人也从未向上诉人支付任何报酬，答辩人出于善心，为上诉人垫付医疗费，完全是为了上诉人的治疗，且也是有政府出面协调，答辩人才为其垫付，现上诉人理应感恩，却以答辩人垫付费用为由，以此推断与答辩人存在劳动关系，实属不该，恳请人民法院依法查清事实，驳回上诉人的上诉。

青岛昌盛日电太阳能科技股份有限公司经本院依法传唤，未到庭答辩。

***向一审法院起诉请求：依法确认原告***与被告四川祥能建设工程有限公司存在劳动关系，诉讼费及其他费用由被告承担。

一审法院认定事实：一、被告与第三人青岛昌盛日电太阳能科技股份有限公司签订合同，承揽了其位于武城县鲁权屯镇小史庄的耀胜武城县100兆瓦农业科技大棚光伏电站扶贫项目土建钢构五标段。2017年被告又与天津市凯顺工程技术服务有限公司签订了协议书，将第五标段的有关钢结构部分工程以包工、包辅料、包管理、包验收等承包形式分包给天津市凯顺工程技术服务有限公司施工。二、根据原告在武城县劳动人事争议仲裁委的申请陈述，2017年4月30日，小包工头马强带领***等8名工人，来到该施工工地打工。***在该工地工作3日后，根据该工地负责人李金亮（××）的安排，***5月3日又回老家叫来四个工人，5月6日上午八点半，***在工地安装钢架期间，因钢架螺丝扣件不牢靠，导致***从四米多高的钢架上摔落受伤，先后在武城县人民医院、山东省立医院住院治疗，出院后在原告原籍医院接受康复治疗。在原告受伤治疗过程中，经武城县信访局等协调，被告垫付了医疗费7万元。三、被告项目负责人是吕志山，根据原告在武城县劳动人事争议仲裁委的申请陈述，该工地工人为计件工资，安装一个架子500元，四个工人一组，张学兵、张向阳、孔维兵、刘占军在一个组，李金亮在该工地负责，李金亮负责给每个组开工资。四、2017年原告***以被告四川祥能建设工程有限公司为被申请人向武城县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2017年9月8日作出武劳人仲案字（2017）第21号裁决书，裁决因证据不足，无法确定原告***与被告四川祥能建设工程有限公司之间存在劳动关系。原告不服该裁定，诉至一审法院，要求确认原、被告之间存在劳动关系、并承担诉讼费用。一审法院认为，劳动关系是用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条的规定，用人单位与劳动者未订立书面劳动合同的，确立劳动关系成立：首先用人单位与劳动者的主体资格要适格，第二用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，第三劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中原告***与被告四川祥能建设工程有限公司并未签订书面劳动合同，被告将原告所从事的工程分包给了天津市凯顺工程技术服务有限公司，原告认可受李金亮管理，被告否认李金亮是被告的员工，对此，原告没有进一步举证。由于原告在工地打工时间很短，无法通过工资发放等情况认定有关事实。总之，根据原告所提供的证据，并不能足以证明原告***受被告四川祥能建设工程有限公司管理，从事被告四川祥能建设工程有限公司安排的有报酬的劳动。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：原告***与被告四川祥能建设工程有限公司之间不存在劳动关系。案件受理费10元由原告***负担。

经审理查明，被上诉人四川祥能建设工程有限公司以自己的名义为上诉人***等职工在中国人寿德州德城支公司一部综合一团队投保了建设工程团体人身意外伤害险。2017年4月29日前缴清全部保险费，保险单计费方式显示工程总造价为28.5万元，保险期间2017年4月30日至9月30日。保险事故发生后，被上诉人四川祥能建设工程有限公司向保险公司进行了报险，保险公司备注“***工作时从架子上坠落摔倒腰部，送德州市武城县人民医院，正常检查中，其他损失待查勘。”。二审对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：***与四川祥能建设工程有限公司（以下简称祥能公司）是否存在劳动关系的问题。针对焦点问题，劳动关系具有人身依附性，劳动者与其所主张的用工单位如果成立事实劳动关系，二者之间必须具有管理的直接相对性。上诉人***在被上诉人祥能公司承包的武城县100兆瓦农业科技大棚光伏电站扶贫项目土建钢构五标段钢结构安装中意外受伤，祥能公司否认上诉人***是其员工，主张该公司将其工程发包给了天津市凯顺工程技术服务有限公司（以下简称凯顺公司）施工，并提供了祥能公司与凯顺公司签订的承包合同，合同施工日期为2017年4月7日-2017年5月5日，合同价款为钢结构安装每吨650元，工程量据实结算。从祥能公司与凯顺公司法定代表人张洪斌签订的建设工程施工合同以及2017年5月4日祥能公司向张洪斌支付武城钢结构安装款5万元的转账信息看，可以认定祥能公司将承包的工程钢结构安装部分转包给了凯顺公司施工，而上诉人***又是在钢结构安装过程中意外受伤，虽然***提供的证人证明***等人为祥能公司施工，鉴于该证人与***存在利害关系，其证言的证明力小于被上诉人祥能公司提供的书证证明力，不能排除上诉人***接受凯顺公司管理的可能性，上诉人***提供的证据也不足以证明其与被上诉人祥能公司之间存在管理上的直接相对性。而从《建筑施工人员团体意外伤害保险单》注明的内容看，祥能公司于2017年4月29日为建设工程施工人员投保了建筑施工人员团体意外伤害保险。关于建筑意外伤害保险的投保，按照现行有效的原建设部《关于加强建筑意外伤害保险工作的指导意见》（建质[2003]107号）第六条“施工企业应在工程项目开工前，办理完投保手续。鉴于工程建设项目施工工艺流程中各工种调动频繁、用工流动性大，投保应实行不记名和不计人数的方式。工程项目中有分包单位的由总承包施工企业统一办理，分包单位合理承担投保费用。”的意见，承包企业为建筑施工人员投保团体意外伤害保险，不能作为认定投保企业与施工人员之间存在劳动关系的依据。关于上诉人***主张的超审限问题，审限问题并不实质性的影响当事人权利义务的行使，不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序。总之，上诉人***主张其与被上诉人祥能公司存在事实劳动关系，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由被上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　崔书江

审　判　员　　杨　敏

代理审判员　　刘　亮

二〇一九年一月二十四日

书　记　员　　吴　婷