***、***宏工程管理有限公司福州分公司等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

福建省福州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽01民终2863号

上诉人（原审被告）：***宏工程管理有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区浦西万达中心A座1309。

法定代表人：陈智杰，总经理。

委托诉讼代理人：叶汉龙，男，该公司员工。

上诉人（原审被告）：杨登荣，男，1971年5月11日出生，汉族，户籍地重庆市长寿区，现住福建省福州市仓山区。

被上诉人（原审原告）：***，男，1966年12月24日出生，汉族，户籍地重庆市长寿区，现住福建省福州市仓山区。

委托诉讼代理人：邹甜甜，福建瑞权律师事务所律师。

委托诉讼代理人：严庆新，福建瑞权律师事务所律师。

原审被告：***宏工程管理有限公司福州分公司，住所地福建省福州市鼓楼区西二环路218号五层530室。

负责人：陈激扬，总经理。

委托诉讼代理人：叶汉龙，男。

原审被告：福州市仓山区城门镇黄山村民委员会，住所地福建省福州市仓山区城门镇黄山中街100号。

法定代表人：郑昂进，村长。

委托诉讼代理人：张燕玉，福建八闽律师事务所律师。

上诉人***宏工程管理有限公司（以下简称泉宏公司）、杨登荣因与被上诉人***、原审被告***宏工程管理有限公司福州分公司（以下简称泉宏福州分公司）、福州市仓山区城门镇黄山村民委员会（以下简称黄山村委会）、提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2020）闽0102民初10157号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

泉宏公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***一审全部诉讼请求。事实和理由：一审判决事实认定不清，法律适用错误，应予纠正。一、本案与泉宏公司无关，泉宏公司并非本案适格被告。1.一审判决仅以杨登荣曾向黄山村委会反映该情况，黄山村委会也给予了相应补贴，即认定***系在案涉围墙施工过程中受伤，明显错误。***系杨登荣亲戚，为了能套取补贴，故捏造事实。杨登荣于黄山村委会申请补贴，系其个人行为，未通知泉宏公司。黄山村委会亦未查明真相，如案涉事故确为工伤，补偿应当给泉宏公司。2.泉宏公司从未与***建立合同关系及劳动关系。***实际上系与杨登荣建立劳动关系。二、案涉围墙工程已于6月5日验收完成，分包商及业主均无异议，工程款于6月底结清。三、泉宏公司于2020年5月下达停工整顿通知，业主与分包商均收到知悉，杨登荣于5月18日通知工人停工整顿，***不服安排导致事故发生，其不在施工期间受伤故不属于工伤。且根据***的闽侯县第二医院的入院证明，可知其系2020年5月19日19时受伤，并非15时受伤。

***辩称，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。一、***系在案涉工程施工现场受伤。1.卢绍荣证称，“当时是去的黄山新村委去接的***，***躺在地上，周围有放着砖还有汽车”；2.杨登荣上诉状中自认，“当天回去时候听工人说我亲戚在工地受伤了”；3.黄山村委会提供的《城门镇村级统一报销审批单》记载，“新村部围墙施工中发生事故，造成施工人员骨折，经村里两委研究，补贴9000元人民币”。二、《整改通知》系泉宏福州分公司、黄山村民委员会、杨登荣自行制定，未送达给***。宋庆银、朱伦六并非证人，且二人陈述相互矛盾，不能证明该整改通知事项的发生。三、入院记录中的入院日期2020年5月19日21:00是办理住院手续的时间，而“患者缘于入院前2小时从高处跌下”的“入院”是指到达医院时间，不能以办理住院手续时间减去2小时作为认定***受伤时间的认定依据。四、案涉工程承包人是泉宏公司，泉宏公司将工程转包给无资质的杨登荣，应承担连带赔偿责任。

泉宏福州分公司述称，其同意泉宏公司的上诉意见。

黄山村委会述称，黄山村委会已将案涉围墙工程发包给有资质的泉宏公司，黄山村委会就案涉事故不存在过错。

杨登荣述称，对泉宏公司的上诉请求并无意见。

杨登荣上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***一审全部诉讼请求。一、一审判决仅以杨登荣曾向黄山村委会反映该情况，黄山村委会也给予了相应补贴，即认定***系在案涉围墙施工过程中受伤，明显错误。因***系杨登荣亲戚，故杨登荣才向黄山村委会申请补贴，但案涉事故并非工伤。二、2020年5月18日杨登荣接到泉宏公司下达的停工整顿通知后，案涉工程已停止施工。***提供的证据证明其系5月19日晚19点受伤，与案涉工程无关，与杨登荣无关。

***辩称，针对杨登荣的答辩意见与其针对泉宏公司的答辩意见一致。

泉宏公司、泉宏福州分公司共同述称，案涉事故并非工伤，如若系工伤，应当由公司去申请补贴，而非由杨登荣个人申请。

黄山村委会述称，其陈述意见与其针对泉宏公司上诉的陈述意见一致。

***向一审法院起诉请求：泉宏福州分公司、泉宏公司、黄山村委会、杨登荣连带向***赔偿医疗费71043.26元、误工费81000元、护理费20601元、交通费1000元、住院伙食费5700元、营养费9000元、残疾赔偿金91240元、鉴定费2600元、后续治疗费10000元、精神损害赔偿金10000元等损失共计302184.26元。

一审法院认定事实：黄山村委会将黄山村新村部及停车场围墙工程发包给泉宏公司，泉宏公司将任务分配给泉宏福州分公司。2019年4月5日，黄山村委会与泉宏福州分公司签订《施工合同协议书》，约定黄山村委会将黄山村新村部及停车场围墙工程发包给泉宏福州分公司施工。泉宏福州分公司把该工程转包给杨登荣。杨登荣召集***等人进行实际施工。

2020年5月19日，***以“外伤致右小腿下段肿痛流血伴活动受限2小时”为主诉，入住闽侯第二医院治疗。经诊断，***右胫腓骨下段粉碎性开放性骨折，于2020年6月11日行“右胫腓骨骨折切开复位内固定术+植骨术”。2020年6月24日出院，住院36天。2020年9月23日，福建中卫司法鉴定中心作出闽中卫司鉴中心【2020】临鉴字第L480号《司法鉴定意见书》，鉴定***的伤残等级为十级伤残。2020年11月3日，***因术后感染再次入住闽侯县第二医院治疗，11月23日出院，住院21天。

另查明，事故发生后，杨登荣向***支付了2020年5月17日及19日“村里修围墙”的劳务报酬共计450元。杨登荣于2020年8月10日在黄山村委会处领取9000元补贴款，审批单上记载“新村部围墙在施工中发生事故，造成施工人员脚骨折，经村里两委研究，出于人道主义补贴人民币9000元。”本案诉讼中，***确认杨登荣为其垫付医疗费26000元。

关于***的各项损失，一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会通过）的相关规定，结合其提交的证据，认定如下：1.医疗费71043.26元，有发票为据，各方当事人均无异议，一审法院予以认定；2.护理费，两次住院共计57天，住院期间护理费为10260元（57天×180元／天＝10260元），结合***的伤情，出院后护理费酌定为5400元（54天×100元／天＝5400元），合计15660元；3.住院伙食补助费，按50元／天计，共2850元（57天×50元／天＝2850元）；4.交通费，无票据佐证，结合***住院天数及必要的陪护情况，酌定为800元；5.营养费，根据***的伤残情况，参照医疗机构的意见，酌定营养费3000元；6.误工费，依法计至定残前一日，即2020年9月22日。***主张其日收入为450元，但未提供充分证据证明其固定工资收入为450元／天，故参照2019年度建筑业年平均工资标准64846元／年计算123天，计算误工费为21852元（64846元÷365×123＝21852元）；7.残疾赔偿金，***提供的鉴定意见书认定其伤残等级为十级，泉宏福州分公司及杨登荣虽对鉴定意见书有异议，但并未递交书面申请重新鉴定，故该十级伤残的鉴定意见予以采纳。***提供证据证明其长期住在福州市仓山区××镇，杨登荣也确认该事实，故按2019年度城镇居民年均可支配收入45620元／年的标准，计算残疾赔偿金为91240元（45620元／年＊10%＊20年＝91240元）；8.鉴定费，关于伤残等级的鉴定费1000元是***主张侵权赔偿的必要支出，一审法院予以认定，误工期、营养期、护理期及后续治疗费的鉴定费合计1600元由***自行承担；9.后续治疗费待实际发生后再行主张；以上损失共计207445.26元；10.关于精神损害抚慰金，***受害致十级伤残，故精神损害抚慰金10000元，一审法院予以支持。

一审法院认为，关于***是否在案涉围墙工程施工过程中受伤的争议事实，泉宏公司、泉宏福州分公司、黄山村委会及杨登荣在本案诉讼中虽予以否认，但黄山村委会提供的《城门镇村级统一报销审批单》与***的主张可以相互印证，证明事发后杨登荣曾向黄山村委会反映该情况，黄山村委会也给予了相应补贴，故可以认定***系在案涉围墙施工过程中受伤。关于赔偿责任主体，杨登荣辩称并非其叫***来铺设案涉围墙琉璃瓦，是***主动揽活，碍于亲戚情面其勉强答应，且事发前一晚已通知***暂停琉璃瓦的铺设工作，系***不服从安排才发生本案事故。一审法院认为，从杨登荣自述的内容来看，其并没有拒绝***，且***实际参与了琉璃瓦铺设工作，事后杨登荣亦向***支付了相应报酬，故应当认定为杨登荣与***之间形成劳务关系，且杨登荣提供的证据亦不能证明2020年5月18日晚其向***通知了停工事宜。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，***在简易支起的木架上施工，木架倒塌致其人身损害，其自身存有一定过错；杨登荣未提供安全防护设施，未在场指挥、监督，对***的人身损害亦存在过错，杨登荣与***应各自承担50%的责任，即杨登荣应承担113722.63元（207445.26元÷2+10000元=113722.63元）的赔偿费用，扣除已垫付医药费26000元，杨登荣尚需向***支付87722.63元。另，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。……”泉宏福州分公司将案涉围墙工程转包给没有资质的个人杨登荣，应与杨登荣承担连带赔偿责任。因其系泉宏公司的分公司，故由泉宏公司承担该连带责任。黄山村委会将案涉围墙工程发包给有资质的泉宏公司，不违反法律规定，***主张黄山村委会对杨登荣承担连带赔偿责任的请求，缺乏依据，一审法院不予支持。

依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会通过）第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、杨登荣于本判决生效之日起十日内向***赔偿各项损失合计87722.63元；二、***宏工程管理有限公司对上述费用承担连带赔偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5599元，适用简易程序减半收取2799.5元，由杨登荣与***宏工程管理有限公司福州分公司共同负担799.5元，***负担2000元。

二审中，各方当事人没有提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。根据杨登荣的自述以及其通过微信向***发放劳务报酬的事实，结合《城门镇村级统一报销审批单》的记载内容，足以认定***系受杨登荣雇请在案涉工地上施工过程中受伤。泉宏公司和杨登荣虽然对此予以否认，但未能提供充分相反证据予以反驳，案涉《整改通知》不足以证明其主张，泉宏公司和杨登荣应承担举证不能的不利后果。杨登荣与***间成立劳务关系，一审法院综合双方过错，认定杨登荣与***各自承担50%的责任，已臻合理。而泉宏福州分公司将案涉工程转包给没有资质的杨登荣，应与杨登荣承担连带责任，由于泉宏福州分公司系泉宏公司的分公司，一审法院认定由泉宏公司承担该连带责任正确。

综上所述，***宏工程管理有限公司、杨登荣的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1993元，由***宏工程管理有限公司、杨登荣分别负担996.5元。

本判决为终审判决。

审 判 长　唐文生

审 判 员　张力群

审 判 员　张　敏

二〇二一年五月八日

法官助理　林　颖

书 记 员　林雨婷