青岛源浩景观工程有限公司、青岛盛佳世工贸有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁02民终2589号

上诉人（原审被告）：青岛源浩景观工程有限公司，住所地青岛市市南区延安三路。

法定代表人：刘庆玉，董事长。

委托诉讼代理人：刘承虎，男，该公司职工。

委托诉讼代理人：姚滨，北京大成（青岛）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：青岛盛佳世工贸有限公司，住所地青岛市市南区燕儿岛路。

法定代表人：刘竹君，总经理。

委托诉讼代理人：任海涛，山东照岳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高顺刚，山东照岳律师事务所实习律师。

原审第三人：中青建安建设集团有限公司，住所地青岛市市北区山东路。

法定代表人：杨天同，总经理。

委托诉讼代理人：于景然，男，该单位工作人员。

委托诉讼代理人：陶渊，女，该单位工作人员。

上诉人青岛源浩景观工程有限公司（以下简称“源浩公司”）因与被上诉人青岛盛佳世工贸有限公司（以下简称“盛佳世公司”）以及原审第三人中青建安建设集团有限公司（以下简称“建安公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2018）鲁0202民初209号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人源浩公司的委托诉讼代理人刘承虎、姚滨，被上诉人盛佳世公司的委托诉讼代理人任海涛、高顺刚，原审第三人建安公司的委托诉讼代理人于景然、陶渊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

源浩公司向本院上诉请求：撤销原判，并依法改判驳回盛佳世公司的全部诉讼请求。事实与理由：一、原判认定事实部分存在明显错误。1、双方《项目合作协议》约定：如果乙方（盛佳世公司）不能按时足额提供发票和完税凭证，甲方（源浩公司）有权暂扣工程款，直至乙方提供完整合规的单据。据此，假设本案尚存工程尾款未结算，在盛佳世公司未提供发票和完税凭证之前，源浩公司仍得以行使先履行抗辩权拒绝付款。但原审却以“开具发票不属于法院审理”为由认为源浩公司应当向税务部门反映处理，令人难以信服。2、涉案工程施工过程中，因盛佳世公司负责养护部分出现大量死亡苗木后拒绝养护，源浩公司不得不代替更换，盛佳世公司应依双方协议约定承担更换费用60708.89元,且该费用已经青岛市市南区人民法院（2017）鲁0202民初2081号生效民事判决确认。本案中，即便需要确认源浩公司拖欠盛佳世公司的工程款，也应对上述生效判决确认的债权予以折抵，原审不予折抵是错误的。3、双方《项目合作协议》第2条第3款、第4条第1款约定：税费等均由盛佳世公司享有和承担，如让源浩公司提供发票扣1.5%的费用。因盛佳世公司在收取1751900元工程款后未提供发票导致源浩公司为其垫付税款26278.5元（1751900元×1.5%），原审不予扣除错误。二、原审对工程款的计算依据错误。1、依据双方《项目合作协议》的约定,涉案项目的工程款本应由源浩公司与建安公司结算,但盛佳世公司在施工后未经源浩公司许可私自与建安公司进行结算,这是本案结算混乱的原因，原审认定在长达三年时间内未向建安公司就工程款数额提出异议，过错就在于盛佳世公司。根据本案查明的事实，源浩公司已完成付款义务，理由是：建安公司已付工程款2608056元-源浩公司已付款1751900元-源浩公司垫付税款26278.5元-生效判决确认的盛佳世公司应赔偿养护费60708.89元-协议约定的源浩公司应获工程款795947.63元=-26779.02元。2、在植物馆、7号口工程中，双方《协议书》附件《植物馆、7号口绿化栽植汇总表》显示源浩公司应获工程款为795947.63元（1061263.508元×75%）,但原审不按此约定进行计算,反而依据建安公司出具的《分部分项工程量清单与计价表》另行核算出源浩公司应获金额为655966.6元,无任何依据。而且，在源浩公司主张的上述计算金额中，包含了“措施费”117918.1675元,但原审遗漏了该“措施费”一项。另外，在盛佳世公司与建安公司结算的睡莲博物馆项目中，源浩公司应获工程款金额并非2%。

盛佳世公司答辩称：原审判决正确，请求维持。

建安公司陈述意见称：源浩公司、盛佳世公司之间的纠纷与建安公司无关，建安公司与源浩公司之间的结算及付款事实清晰明确。

盛佳世公司向一审法院起诉请求：1.判令源浩公司支付工程款382813.71元及滞纳金30839.69元（自2016年3月1日暂计至2017年10月22日止，按照银行同期贷款利息计算）；2.判令源浩公司支付违约金10万元；3.判令本案诉讼费由源浩公司承担。

一审法院认定事实如下：一、2014年1月16日，青岛建安建设集团有限公司（使用劳务单位、甲方）与源浩公司（输出劳务单位、乙方）签订两份《园林绿化施工合同》，就2014年青岛世界园艺博览会睡莲博物馆及睡莲文化学术交流中心工程博物馆室外、植物馆、交流中心7#入口园林绿化工程达成条款。工程承包方式为包人工、包材料、包机械、包质量、包安全、包检验、包维护、包风险、包竣工验收合格、包成活。合同价格暂定为1038921元及2540664元，绿化造价以后附件清单及取费表为最终结算依据。两份合同后均附单位工程费用汇总表以及清单与计价表。

二、2014年2月11日，源浩公司（甲方）与盛世佳公司（乙方）签订《项目合作协议》，合同约定：项目名称为世园会植物馆、七号口、睡莲博物馆绿化工程；乙方负责本项目的资金、人员安排、工程承接，办公场所的选择、管理、安全并承担一切法律责任；因该项目所发生的一切债权、债务、规费、税费等均由乙方享有和承担；七号口、植物馆工程总价以与业主最终结算值为准，其中2%的款项作为甲方管理费，分别在每次拨付乙方工程款时扣除；睡莲博物馆由甲方材料自购和栽种施工，乙方负责养护提取总的费用为25%（含所有费用：包含总包方的10%，乙方提取15%），甲方施工完成后收到总包付款先扣总造价的75%工程款；如果乙方不能按时足额提供发票和完税凭证，甲方有权暂扣工程款，直至乙方提供完整合规的单据。

三、2014年3月3日，源浩公司（甲方）与刘竹君（乙方）签订《补充协议》，约定：1.植物馆的后续工作由甲方购买树苗和种植。2.养护保活由乙方负责。3.收到工程款后先付甲方的工程款，即甲方施工完的工程量金额的75%工程款归甲方所有。后附源浩公司盖章的《植物馆进苗木表》一份，该表记录了苗木名称、规格以及工程量（株数或是面积数）。刘竹君系盛世佳公司的法定代表人，盛世佳公司对该《补充协议》的内容予以确认。

四、上述协议签订后，源浩公司（甲方）与盛佳世公司签订《协议书》一份，载明：1.双方按照2014年2月11日签订的协议（含2014年3月3日签订的追加协议）执行，双方工程量按照附件（附后）进行结算，最终结算以审计结果（结合附件目录）确认；除附件中工程量为甲方施工内容外，其余工程量为乙方施工。2.本次付款甲方支取工程款为协议应付额的75%，协议额其余部分下次付款时结清；乙方支取数额除协议应付额外，本次多支取甲方本次未支取协议数额，多支取部分下次付款时扣除。……6.本协议双方若未履行以上条款，违约一方自愿缴纳违约金10万元/次。

附件为源浩公司出具的《植物馆、7号口绿化栽植汇总表》，认为其结算价格应为795947.6306元。其中：石岩杜鹃数量为349，综合价格为242.59，合计84663.91；常绿草坪数量为1562，综合价格为66.43，合计103763.66；小龙柏数量为45，综合价格为242.59，合计10916.55；平枝荀子数量为413，综合价格为242.59，合计为100189.67；石楠数量为33，综合价格为1653.08，合计为54551.64；丁香数量为22，综合价格为1651.31，合计36328.82；黑松（13公分）数量为12，综合价格为3338.44，合计40061.28；黑松（10公分）数量为9，综合价格为2008.43，合计18075.87；水杉（15公分）数量为15，综合价格为2857.58，合计42863.7；水杉（10公分）数量为15，综合价格为1124.16，合计16862.4；扶芳藤数量为1973，综合价格为168，合计331464；法国冬青数量为21，综合价格为927，合计19467；紫玉兰数量为8，综合价格为2243.7，合计17979.6；银杏（r13-15）数量为1，综合价格为2210.92，合计2210.92；银杏（r10-12）数量为2，综合价格为957.18，合计1914.36；紫薇数量为1，综合价格为4221.96，合计4221.96；法桐数量为6，综合价格为6000，合计36000；大叶黄杨数量为54，综合价格为360，合计19440；法国冬青数量为8，综合价格为300，合计2400。措施费按照0.125收取。

五、2015年6月12日，青岛建安建设集团有限公司出具两份《劳务结算流转单》，其中世园会植物馆工程结算金额为2492500元，草纲区睡莲博物馆工程结算金额为141900元，总计为2634400元。后附《分部分项工程量清单与计价表》。

《分部分项工程量清单与计价表》载明：石岩杜鹃数量为312，综合价格为206.6，合计64459.2；常绿草坪数量为1300，综合价格为34.69，合计45097；小龙柏数量为47，综合价格为206.6，合计9710.2；平枝荀子数量为341，综合价格为206.6，合计为70450.6；石楠数量为25，综合价格为1626.5，合计为40652.5；丁香数量为33，综合价格为1605.28，合计52974.24；黑松（13公分）数量为26，综合价格为3277.36，合计85211.36；黑松（10公分）数量为30，综合价格为1974.88，合计59246.4；水杉（15公分）数量为27，综合价格为2778.89，合计75030.03；水杉（10公分）数量为36，综合价格为1072.29，合计38602.44；扶芳藤数量为3358，综合价格为105.6，合计354604.8；法国冬青数量为64.5，综合价格为616.58，合计39769.41；紫玉兰数量为23，综合价格为2199.56，合计50589.88；银杏（r13-15）数量为15，综合价格为2135.68，合计32035.2；银杏（r10-12）数量为29，综合价格为910.46，合计26403.34；紫薇数量为17，综合价格为4181.67，合计71088.39；法桐数量为6，综合价格为2611.96，合计15671.76；大叶黄杨数量为54，综合价格为200，合计10800；法国冬青数量为64.5，综合价格为616.58，合计39769.41。另，该表载明植物馆室外绿化工程1664482.99元，7号口绿化种植工程金额为867346.79元，睡莲博物馆绿化工程金额为131168.06元。

六、2017年10月18日，青岛建安建设集团有限公司名称变更为现名称“中青建安建设集团有限公司”。

七、源浩公司确认收到建安公司支付的工程款2608056元。盛佳世公司确认已收到工程款1751900元。各方均无异议。

八、庭审中，盛佳世公司提供信用卡账单以及《税收缴款书》（复印件）以证明其以源浩公司的名义缴纳了税款，源浩公司明确其称盛佳世公司未缴纳的税款为源浩公司向盛佳世公司付款1751900元的发票。

一审法院认为，本案所涉《项目合作协议》、《补充协议》、《协议书》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，盛佳世公司、源浩公司双方应当按照合同约定履行各自的义务。

源浩公司对建安公司出具的《劳务结算流转单》真实性予以认可，但对结算金额不明确。该《劳务结算流转单》系2015年6月12日作出，源浩公司应当在合理期限内向建安公司提出异议，但源浩公司在长达三年的时间未向建安公司提出异议，工程款数额长期处于不确定状态不利于维护各方当事人的利益，依据诚实信用原则，原审对《劳务结算流转单》作出的结算金额及其所附《分部分项工程量清单与计价表》予以确认。

根据双方签订的上述协议，能够确认本案所涉工程项目分为两部分，一部分为源浩公司自行购买和栽种的绿化工程，另一部分为盛佳世公司购买和栽种的绿化工程。

结合源浩公司出具的《植物馆、7号口绿化栽植汇总表》和建安公司出具的《分部分项工程量清单与计价表》，经建安公司结算的源浩公司自行购买和种植树苗的工程款金额应为655966.6元。按照植物馆、7号口最终结算的比例[2492500/（1664482.99+867346.79）*655966.6]，这一部分源浩公司施工的工程款应为645776.7元。双方签订的《补充协议》中已明确约定：对于该部分工程款，应先付源浩公司的工程款，即源浩公司施工完成的工程量金额的75%工程款归其所有。由此，对于该部分工程源浩公司应得金额为645776.7元*0.75=484332.5元。

另一部分的工程包括植物馆、7号口的部分工程以及睡莲馆的工程。虽然双方在《项目合作协议》中约定，睡莲博物馆由源浩公司材料自购和栽种施工，但是双方在后签订的《协议书》中已明确除附件中工程量为源浩公司施工外，其余工程量均为盛佳世公司施工。而附件中的工程量并不包含睡莲博物馆。这表明双方在实际履行《项目合作协议》的过程中，已对该协议的内容进行了变更，故对睡莲博物馆部分的结算不应再按照《项目合作协议》的约定计算，而是应参照七号口、植物馆中完全由盛佳世公司购买材料、栽种施工的部分进行计算。这一部分工程源浩公司应得金额为（2634400元-645776.7元）*0.02=39772.5元。

盛佳世公司应得工程款为：2608056元-39772.5元-484332.5元=2083951元，源浩公司已支付1751900元，仍应向盛佳世公司支付332051元。

关于源浩公司因盛佳世公司未向其提供付款发票而提出的先履行抗辩主张，原审认为，一方面合同中并未对付款发票的开具作出明确约定；另一方面，开具发票并非法院审理范围，若源浩公司认为应由盛佳世公司向其开具相应的付款发票，可向相关部门反映，由相关部门进行处理。另，源浩公司主张另案生效判决所支持盛佳世公司应向其支付的60708.89元费用应在本案中折抵，原审认为，既然另案对上述费用作出了处理，已无在本案中进行折抵的必要。故对源浩公司的上述抗辩主张原审均不予以采信。

盛佳世公司既主张自2016年3月1日起至2017年10月22日止按照银行同期贷款利率计算的滞纳金，又主张10万元的违约金，二者均是基于源浩公司延期付款这一违约行为所产生的，故属重复主张，结合协议书并未对10万元违约金支付的违约情形作出明确约定的情况，原审酌情予以调整：源浩公司向盛佳世公司支付自2016年3月1日至判决生效之日止按照银行同期贷款利率计算的利息。

综上所述，原审依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决：一、青岛源浩景观工程有限公司于判决生效之日起十日内向青岛盛佳世工贸有限公司支付工程款332051元以及自2016年3月1日至判决生效之日止以332051元为基数按同期银行贷款基准利率计算的利息；二、驳回青岛盛佳世工贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7505元，由青岛源浩景观工程有限公司负担5269元，余款由青岛盛佳世工贸有限公司自行负担。

二审中，源浩公司提交下列证据：1、《城市园林绿化企业资质证书》，以证明其具有涉案绿化工程施工资质。2、总额为2642000元的发票三张，以证明其为建安公司开具了上述数额的发票。经质证，盛佳世公司称：1、对资质证书的真实性无异议；2、对3张发票的真实性无异议，但2014年1月份的200万元发票系盛佳世公司以源浩公司名义开具的，税金由盛佳世公司支付。建安公司称：1、对资质证书的真实性无异议；2、对3张发票的真实性需庭后核实。本院当庭告知建安公司应在庭后3日内将核实结果书面报给本院、逾期应承担不利后果后，中青建安公司未在本院指定的期间将核实结果报给本院。

根据上述证据及其质证意见，因盛佳世公司、建安公司均对源浩公司提交的《城市园林绿化企业资质证书》之真实性予以认可，并对其所提交发票的真实性未提出异议，本院对上述证据的真实性均予以采信。

本院二审查明，一、根据源浩公司提交的《城市园林绿化企业资质证书》，源浩公司可承揽工程造价在1200万元以下的园林绿化等工程项目。二、源浩公司已向建安公司提供总额为2642000元的发票。三、源浩公司、盛佳世公司双方在二审庭审中确认：源浩公司未施工睡莲博物馆工程，按照双方补充协议约定，源浩公司在睡莲博物馆工程中应得款项的比例为2%。

二审查明的其他事实与原审查明一致。

本院认为，建安公司将其承揽的2014年青岛世界园艺博览会相关工程项目中的涉案园林绿化工程分包给源浩公司施工后，源浩公司又将其中部分园林绿化工程再次分包给盛佳世公司施工，其行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款关于“禁止分包单位将其承包的工程再分包”的强制性规定，故应认定源浩公司、盛佳世公司为此订立的《项目合作协议》、《补充协议》、《协议书》均为无效合同。原审认定上述协议及补充协议均合法有效错误，本院予以纠正。虽然盛佳世公司、源浩公司之间签订的协议及补充协议无效，但盛佳世公司将双方协议约定的园林绿化工程竣工并交付使用后，建安公司、源浩公司均未对其施工质量提出异议，且青岛世界园艺博览会已于2014年4月25日开园，应视为盛佳世公司施工的园林绿化分包工程已经竣工验收合格。在此情况下，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，盛佳世公司请求源浩公司按照双方协议约定支付相应的工程价款，依法应予支持。鉴于源浩公司、盛佳世公司对建安公司于2015年6月12日出具的两份《劳务结算流转单》及其附件《分部分项工程量清单与计价表》的真实性均无异议，盛佳世公司也同意据此与源浩公司结算工程款,且源浩公司对其中的结算金额虽有异议但未提交相应证据予以反驳,依法应承担举证不能的不利后果,故原审根据建安公司出具的上述结算材料,确认源浩公司、盛佳世公司双方完成的涉案绿化工程分包项目之工程造价为2634400元(世园会植物馆工程结算金额2492500元+草纲区睡莲博物馆工程结算金额141900元)，并无不当。根据各方的诉辩主张，本案的焦点问题是：1、盛佳世公司应得工程款数额应如何认定；2、源浩公司基于双方协议对开具发票的约定主张相关权利应如何处理；3、源浩公司主张以死亡苗木赔偿款项折抵涉案工程款应否支持。现根据本案查明的事实，评判如下：

一、关于盛佳世公司应得工程款数额的认定问题。根据源浩公司、盛佳世公司所签订协议及补充协议的约定，源浩公司对其自行施工完成的绿化工程提取75%的工程款，对盛佳世公司施工完成的绿化工程计取2%的工程款。1、关于源浩公司自行施工完成部分工程款的认定。根据源浩公司自行制作的《植物馆、7号口绿化栽植汇总表》所载苗木名称及规格，结合建安公司出具的《分部分项工程量清单与计价表》所载相应规格苗木的数量及单价计算，源浩公司自行施工部分的工程款金额应为655966.6元。按照建安公司确认的植物馆、7号口绿化工程最终结算价款的比例，源浩公司自行完成的绿化工程造价为645776.7元[2492500元/（1664482.99元+867346.79元）×655966.6元]，故其就该部分工程款应得金额为484332.5元（645776.7元×75%）。源浩公司上诉称应按照其自行制作的《植物馆、7号口绿化栽植汇总表》所载价款将其自行完成部分的工程款计算为795947.63元并记取“措施费”117918.1675元，既无合同依据，也与建安公司确认的工程结算值不符，本院不予采纳。2、关于源浩公司对盛佳世公司施工完成部分绿化工程价款计取数额的认定。虽然双方在《项目合作协议》中约定睡莲博物馆绿化工程由源浩公司自行施工，但源浩公司在协议履行过程中并未对睡莲博物馆绿化工程进行实际施工，且双方在此后签订的《协议书》中已明确约定除该协议附件中工程量为源浩公司施工外，其余工程量均为盛佳世公司施工，而附件中的工程量并不包含睡莲博物馆工程的工程量，故应认定双方《项目合作协议》所涉工程除《协议书》附件中相应苗木系源浩公司施工外其余均由盛佳世公司施工完成。因此，原审根据双方共同完成的工程量为2634400元而源浩公司自行完成的工程量为645776.7元的事实，认定源浩公司对盛佳世公司所完成部分工程应计取工程款金额为39772.5元[（2634400元-645776.7元）×2%]，事实清楚，本院予以确认。源浩公司上诉称在盛佳世公司与建安公司结算的睡莲博物馆项目中源浩公司应获工程款金额并非2%，因无证据证明，本院不予采纳。

综上所述，源浩公司就涉案绿化工程应得工程款为524105元（484332.5元+39772.5元）。因建安公司已支付源浩公司工程款2608056元，而源浩公司仅支付盛佳世公司工程款1751900元，故原审认定其仍应向盛佳世公司支付剩余工程款332051元（2608056元-524105元-1751900元）以及相应利息，并无不当。源浩公司上诉称其已完成对盛佳世公司的付款义务，因与事实不符，本院不予采纳。

二、关于源浩公司基于双方协议对开具发票的约定主张相关权利的问题。因双方《项目合作协议》为无效合同，故源浩公司基于该协议中的相关约定以盛佳世公司未能按时足额提供发票和完税凭证为由拒付工程款，于法无据，本院不予支持。而且，开具发票纠纷并非人民法院民事案件审理范围，若源浩公司认为应由盛佳世公司向其开具相应数额的发票，可向税务部门反映问题，要求处理。

三、关于源浩公司主张的以死亡苗木赔偿款项折抵涉案工程款问题。因源浩公司已经通过另案主张死亡苗木赔偿事宜，故其在本案中再行主张以死亡苗木赔偿款项折抵涉案相应工程款项，原审不予支持并无不当。源浩公司上诉称应将其在另案中主张的死亡苗木赔偿款与本案盛佳世公司主张的相应工程款予以折抵，因无法律依据，本院不予以支持。

综上，源浩公司之上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实及适用法律虽有瑕疵，但鉴于其判决结果并无不当，依法应予维持。依照第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6281元，由上诉人青岛源浩景观工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　孙　琦

审判员　高中日

审判员　安太欣

二〇一九年六月十四日

书记员　胡浩东

书记员　张　旭