青岛某某工贸有限公司、某某合同纠纷再审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁02民再75号

再审申请人（原审被告）：青岛***工贸有限公司，住所地青岛市市南区燕儿岛路18号。

法定代表人：***,职务总经理。

委托诉讼代理人：赵德基，山东北极之星律师事务所律师。

再审申请人（原审被告）：***，女，1953年4月11日出生，汉族，住青岛市市南区。

委托诉讼代理人：赵德基，山东北极之星律师事务所律师。

被申请人（原审原告）：青岛源浩景观工程有限公司，住所地青岛市延安三路111号汇利大厦1005室。

法定代表人：刘庆玉，职务董事长。

委托诉讼代理人：刘承虎，男，系该公司总经理。

再审申请人青岛***工贸有限公司（以下简称***公司）、***与被申请人青岛源浩景观工程有限公司（以下简称源浩公司）合同纠纷一案，青岛市市南区人民法院作出（2017）鲁0202民初2081号民事判决，已经发生法律效力。***公司、***不服生效判决，向本院申请再审。本院于2019年3月28日作出（2019）鲁02民申99号民事裁定，提审本案。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人***及其与***公司的共同委托诉讼代理人赵德基，被申请人源浩公司的委托诉讼代理人刘承虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***公司、***再审请求：1.撤销原审判决；2.驳回源浩公司的诉讼请求。事实和理由：1.***公司已经按照青岛建安建设集团有限公司（以下简称建安集团）发出的《工作联系单》完成了补栽，2016年6月20日签署《分部分项工程量清单与计价表》（以下简称《交接单》）目的是为了确定交接苗木的状态和数量，交接完后绿化养护工程交给青岛三才绿化工程有限公司，不需要***公司再补栽。2、一审法院采用公告送达法律文书，违反法定程序。

被申请人源浩公司辩称，1.一审法院送达程序合法。2.2016年1月30日建安集团发出《工作联系单》后，源浩公司多次要求***公司补栽，但***公司未补栽。《交接单》明确了死亡的苗木数量，根据双方签订的《项目合作协议》、《补充协议》，养护工作由***公司负责，但其未按要求完成合同约定。

源浩公司一审起诉请求：1.判令二被告支付苗木更换费用60708.89元；2.诉讼费由被告承担。

一审法院查明，2014年2月11日，源浩公司（甲方）与***公司（乙方）签订《项目合作协议》，第1条项目概况约定：项目名称为世园会植物馆、七号口、睡莲博物馆绿化工程；项目工期为2013年10月20日-2014年4月25日。第2条合作方式及权限范围约定：乙方负责本项目的资金、人员安排、工程承接，办公场所的选择、管理、安全并承担一切法律责任。甲方不承担经营运作的任何资金和经营生产的法律责任；甲乙双方一致同意由乙方法定代表人***对该项目负责。第3条施工和管理费用及支付期限约定：七号口、植物馆工程总造价以与业主最终结算为准。其中2%的款项作为甲方管理费，分别在每次拨付乙方工程款时扣除。睡莲博物馆由甲方材料自购和栽种施工，乙方负责养护提取总的费用为25%（含所有费用：包含总包方的10%，乙方提取15%），苗木死亡和甲方无关。甲方施工完成后收到总包付款先扣总造价的75%工程款。甲方人员因本项目需要所发生的一切费用，乙方的工程均由乙方承担，甲方施工的工程由甲方承担。第6条乙方需要承担和支付的费用约定：项目根据国家税收等规定应缴纳的各种规费、税费由乙方负责向相关部门缴纳，全部费用由乙方承担。对此，乙方法定代表人***本人对乙方应承担的全部规费、税费及一切债务提供担保。第9条违约责任约定：乙方未能按建设单位签署合同的内容、质量、进度等要求工作或乙方未能按建设单位要求按时、保质保量地完成本项目工作（建设单位提出书面意见或电话通知的），甲方有权终止与乙方的经营协议，并有权另行安排其他施工单位完成剩余工作，所发生的一切费用由乙方承担。

2014年3月3日，源浩公司（甲方）与***（乙方）签订《补充协议》，约定：植物馆的后续工作由甲方购买树苗和种植；养护保活由乙方负责。

源浩公司向***支付养护费情况：2013年11月13日支付620000元，2014年1月22日支付100000元，2014年1月24日支付565920元，2015年6月17日由建安集团代付330500元。

2016年1月30日，建安集团向源浩公司发出《工作联系单》，工程名称是世园会植物馆项目，事由是有关现场苗木更换相关事宜。工作联系单列明植物馆、七号入口及七号口停车场死亡苗木具体数量，要求源浩公司督促***必须于2016年3月12日前栽植完成，否则由源浩公司负责完成栽植且必须达到甲方要求后方可付款。

2016年6月20日，建安集团向源浩公司发出《分部分项工程量清单与计价表》（即交接单），列明植物馆死亡苗木为黑松2株，银杏2株，水杉6株，白玉兰1株，紫玉兰3株，日本早樱2株，迎春2株，扶芳藤3㎡，法国冬青1**株；睡莲馆、睡莲文化学术交流中心死亡苗木为黑松1株，冬青球1株，铺种草皮131㎡。上述死亡苗木价值共计60708.89元。

一审法院认为，源浩公司与***公司签订的《项目合作协议》、与***签订的《补充协议》系各方当事人的真实意思表示，合法有效，对各签署人均具有法律约束力，应全面履行各自约定的义务。上述合同签订后，源浩公司依约履行了支付养护费的义务，而***公司、***未能按照合同约定保质保量地完成苗木的栽种养活工作，构成违约，故对于源浩公司主张***公司、***支付苗木更换费60708.89元的诉讼请求，予以支持。***、***公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，可依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：***、***公司于判决生效后十日内赔偿源浩公司苗木更换费60708.89元。案件受理费1318元，由***、***公司负担。

再审庭审中，再审申请人提交如下证据：证据一、《园林绿化施工合同》，证明建安集团（甲方）将2014年青岛世界园艺博览会植物馆、交流中心7号入口园林绿化工程承包给源浩公司（乙方）。该合同约定乙方代表为徐文山，其是***公司的工作人员，足以证明***公司是利用源浩公司的资质，挂靠该公司承揽的绿化工程。证据二、购买补种苗木收据及使用吊车费用收据，证明《工作联系单》指出的苗木死亡清单，全部由***公司补栽完成。证据三、青岛世园会进出手续，包括世园会车辆出入报号单、车辆出入报告、物资出门证、世园会用能审批表、园区无证临时工作人员入园申请单、运送垃圾费用收到条以及植物园7号口周边养护工作人员记录等，证明死苗的垃圾清运、购买苗木的送运以及工作人员的栽种，都是由***公司完成。证据四、《劳务结算流转单》及所附《分部分项工程量清单与计价表》，证明建安集团的最终结算价。

源浩公司质证认为，对证据一的真实性无异议，但是徐文山不是源浩公司人员，只是申请人和被申请人的联络人员，涉案工程是源浩公司与***公司一起干的，双方是合作关系。对证据二的真实性有异议，收据可以随意开具，且该证据不能证明已经补栽完成。对证据三的真实性有异议，世园会进出手续不能证明补栽完成，2016年6月20日接收清点时还有大量苗木没有补栽。对证据四的真实性没有异议，但认为该《劳务结算流转单》并不是其与建安集团的正式结算价。

本院认为，源浩公司对证据一、四的真实性无异议，本院对该证据予以确认。再审申请人提交的证据二、三相互印证，能够证明其主张的事实，源浩公司虽对上述证据不予认可，但未提交足以反驳的相反证据，故本院对证据二、三予以采信。

另查明，在原告***公司诉被告源浩公司的（2018）鲁0202民初209号一案中，第三人建安集团认可上述《劳务结算流转单》及所附《分部分项工程量清单与计价表》系其与建安公司结算的依据。

源浩公司称，其主张的死亡苗木数量是根据《交接单》右侧标注数量统计。但根据建安集团出具的《劳务结算流转单》及所附《分部分项工程量清单与计价表》，建安集团在与源浩公司结算时，并未将上述死亡苗木的款项扣除。

还查明，2014年1月16日，建安集团与源浩公司签订的《园林绿化施工合同》质量标准中约定的保活期为两年。庭审中，双方均认可该保活期自2014年4月25日至2016年4月30日。

再查明，根据一审卷宗记载，一审法院分别向***的户籍地、家庭住址及***公司经营地址邮寄送达开庭传票，但均被退回。后一审法院分别到上述地址直接送达未果，采用公告送达。

本院对原审查明的其他事实予以确认。

本院再审认为，本案的焦点问题是：一、原审送达程序是否合法；二、源浩公司主张的死亡苗木更换费用应否支持。

关于焦点问题一，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”本案中，一审法院在采用邮寄送达、直接送达未果的情况下，采用公告送达方式符合上述法律规定。

关于焦点问题二，本院认为，建安集团与源浩公司合同约定的苗木保活期为两年，本案当事人双方也确认苗木的保活期自2014年4月25日至2016年4月30日。根据上述合同约定，2016年1月30日，建安集团向源浩公司发出《工作联系单》，要求源浩公司督促***必须于2016年3月12日前对死亡苗木进行补栽。***公司及***再审提交的新证据，能够证明***公司已经完成了补栽工作。2016年6月20日，建安集团、***公司及青岛三才绿化工程有限公司对涉案绿化工程进行交接，将后期绿化养护工作交给青岛三才绿化工程有限公司，三方签署的《交接单》注明交接时的苗木死亡情况。源浩公司据此以***公司未对死亡苗木进行补栽，给其造成损失为由起诉本案。但根据***公司及***再审提交的《劳务结算流转单》及所附《分部分项工程量清单与计价表》，建安集团在与源浩公司进行结算时，并未将源浩公司所主张的死亡苗木的款项扣除，也没有证据证明建安集团在三方交接后要求***公司再进行补栽。因此，源浩公司本案所主张的事实不能成立，其诉讼请求应当予以驳回。

综上所述，***公司及***的再审请求成立，应予支持。原审判决认定事实有误，本院再审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销青岛市市南区人民法院（2017）鲁0202民初2081号民事判决；

二、驳回被申请人青岛源浩景观工程有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费1318元，由被申请人青岛源浩景观工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王婧华

审判员　　蒲娜娜

审判员　　刘述明

二〇一九年五月十七日

书记员　　钟新海

书记员　　高嘉慧