某某、某某合同纠纷民事二审民事判决书

青海省西宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）青01民终1334号

上诉人（原审被告）：***，男，1981年9月17日出生，汉族，住浙江省东阳市白云街道白云社区，公民身份号码：XXX。

委托诉讼代理人：巩志强、陈万婷，青海西羌律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1976年2月24日出生，汉族，住重庆市万州区，公民身份号码：XXX。

委托诉讼代理人：亓鑫，青海夏都律师事务所律师。

原审第三人：华承杨，男，1970年3月4日出生，汉族，住浙江省东阳市江北街道华店社区，公民身份号码：XXX。

原审第三人：吴永贵，男，1975年1月7日出生，汉族，户籍地重庆市万州区，公民身份号码：XXX。

原审第三人：何华西，男，1962年11月4日出生，汉族，住青海省西宁市城西区，公民身份号码：XXX。

原审第三人：浙江德泰建设有限公司，住所地：浙江省东阳市江北街道广福路。

法定代表人：任泽彬。

上诉人***因与被上诉人**、原审第三人华承杨、吴永贵、何华西、浙江德泰建设有限公司（以下简称浙江德泰公司）合同纠纷一案，不服青海省西宁市城北区人民法院（2021）青0105民初4663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月29日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判驳回**的一审诉讼请求；2．本案一审、二审的诉讼费由**承担。事实及理由：一审法院判决认定事实、适用法律错误。1．***与**于2019年11月11日签订的《以房抵债协议书》及《以房抵债协议书补充协议》无效。根据当时生效的《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”之规定，本案中，***与**签订《以房抵债协议书》将房屋处分给**的行为未经过抵押权人银行的同意，***没有房屋的处分权，故其与**签订的协议系无效协议，据以无效协议签订的《以房抵债协议书补充协议》也是无效的。协议签订的时间为2019年11月11日，当时《中华人民共和国物权法》并未失效，故一审法院适用《中华人民共和国民法典》第四百零六条的规定系认定事实及适用法律错误。2．一审判决书中表述“被告提交的《预（结）算审核定案单》系建设单位青海兴鼎安房地产开发有限公司与施工单位浙江德泰公司之间的结算凭证，与本案没有关联性，本院不予采纳。”对于该表述，***认为《预（结）算审核定案单》与***与**之间的结算单有很大的关联性，建设单位青海兴鼎安房地产开发有限公司与施工单位浙江德泰公司核定的总建筑面积为57719.97㎡，而浙江德泰公司与**之间的结算单核定的建筑面积为58874.04㎡，两份结算单相差1154.87㎡，且并未进行最终的结算。正因为两份结算单差距较大，***才认为《以房抵债协议书》的基础不明确。故***认为一审法院认定事实错误。3．一审法院认定***与**之间的合同为无效合同，根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”之规定，**应当提交证据证明案涉工程已经竣工验收合格，本案中，**并未提交证据证明案涉工程已经竣工验收合格，且案涉工程并未进行最终结算，故一审法院认定事实错误。综上，一审法院判决***向**支付工程款，并支付利息属认定事实，适用法律错误，恳请二审法院支持***的上诉请求。

**辩称，1．首先，双方2019年11月11日签订的《以房抵债协议》及2021年1月18日签订的《以房抵债协议补充协议》系双方真实意思表示，《以房抵债协议》虽约定了协议附生效条款，但《以房抵债协议补充协议》明确约定“原协议真实有效，双方继续履行义务”“如导致乙方拥有本商铺权利人房产无效，则甲方应于2021年5月1日之内以现金方式一次性还清乙方4500000元人民币欠款并承担相应利息”。其次，双方之间的协议约定并不违反法律法规的禁止性规定，真实合法有效，并不涉及新旧法生效及适用问题，并非本案诉争焦点。一审法院在释法说理部分也做了详尽阐释，案件认定准确。2．本案诉争焦点为确认债的履行问题，并不涉及双方之间债权债务关系之厘清。双方签订的《以房抵债协议》及《以房抵债协议补充协议》，均明确确认了欠付工程款为4500000元，***在上诉理由中提到的建筑面结结算相差约1154.87㎡，故而未最终结算的理由并不成立。3．***在一审庭审中明确表述并自认“工程已经交付使用了，应该是2017年11月交付使用，2018年8月竣工验收，另案判决书有显示。”一审法院认定分包合同属无效合同认定准确，判决***给付欠款，同时也考虑到其在上诉理由中援引的《中华人民共和国民法典》第七百九十三条之规定“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”。综上，***的上诉请求不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律准确。请二审法院维持原判。

何华西述称，案涉项目的劳务部分由**与吴永贵承包，吴永贵与***是在何华西的办公室进行的结算，由何华西进行了见证并作为见证人在结算中签字，实际结算数额超过4500000元，但双方最终商量确定为一个整数4500000元，故何华西认可一审判决。

吴永贵述称，其与**在案涉项目上是合伙关系，吴永贵委托**全权处理相关的债权债务关系，案涉项目最终确定的结算价为4500000元，一审判决正确。

**向一审法院起诉请求：1．依法判决确认**与***签订的《以房抵债协议书》和《以房抵债协议书补充协议》合法有效；2．判决***十日内将抵债房屋交付**；3．判决***支付**利息损失638661元（暂时计算至2021年7月30日，后续利息继续计算，直至抵债房屋产权办至**名下之日止）；4．本案诉讼费、保全费等费用由***承担。庭审过程中，**变更其后三项诉讼请求为：2．判决***支付**工程款4500000元；3．判决***支付**利息损失639661元（暂时计算至2021年7月30日，后续利息继续计算，按年利率7.7％计算至工程款付清之日止）；4．本案诉讼费、保全费、诉讼保全担保费由被告承担

一审法院认定事实：**与第三人吴永贵系合伙关系。2015年4月，***将鼎安名城1号地工程的劳务部分口头转包给第三人吴永贵与**。2018年1月16日，***与第三人吴永贵签订《浙江德泰建设有限公司鼎安名城1号地块工程量结算清单》，第三人何华西作为见证人在该结算单中签字。结算单确认吴永贵、**完成劳务部分总建筑面积58874.04㎡，结算价格为530元／㎡，结算合计31000000元，让利203241.20元。四号楼因图纸变化5-19层返工共计75000元，四号楼门厅前打腰梁共计2000元。结算单备注：夹层争议、零星的点工和零星返工未计量，2018年4月20日前计算。2019年11月11日，**与***签订《以房抵债协议书》，确认因**承建***转包的兴鼎安名城1号地块项目，***欠付**4500000元工程款，双方经协商由***将其位于西宁市城北区朝阳东路72号商铺1-2层72-98号，价值5882000元的房屋转让给**以清偿***所欠的4500000元工程款，房屋建筑面积173㎡，套内面积166.88㎡，分摊共有建筑面积6.12㎡，该房屋抵押于银行，尚有1800000余元贷款。***应于签订协议之日起将房屋交付给**占有、使用，并应于签订协议之日起在合理时间内处理与开发商青海兴鼎安房地产开发有限公司撤销商品房预售合同备案事宜，并协助**与青海兴鼎安房地产开发有限公司就上述房屋签署正式商品房预售合同，自**与青海兴鼎安房地产开发有限公司签署正式购房合同后，**与***之间债务视为结清，双方就欠款再无争议。该协议签订后，***未按协议约定向**交付房屋并协助其与青海兴鼎安房地产开发有限公司办理签署购房合同事宜。2021年1月18日，**与***签订《以房抵债协议书补充协议》，约定双方签订的《以房抵债协议书》有效且继续履行。补充协议同时约定，***自签订补充协议之日起，协助**在2021年4月30日前将位于西宁市城北区朝阳东路72号商铺1-2层72-98号房产过户至**名下后，双方之间债务视为结清。如***不能在2021年4月30日前履行《以房抵债协议书》，需按银行贷款计息方式利息向**支付4500000元工程款自2018年1月1日至2021年4月30日期间的利息。如***在协议到期后再次违约，需按银行贷款利息两倍向**支付4500000元工程款自2021年5月30日之后至履约完毕的利息。如抵押商铺出现第三方债权债务，导致**拥有商铺权利人房产无效，***应于2021年5月1日前向**一次性还清4500000元工程款及相应利息。补充协议签订后，***未按约履行，故**诉至法院。

另查明，2015年9月，第三人浙江德泰公司（承包人）与案外人青海兴鼎安房地产开发有限公司签订《鼎安名城（1#地块）工程建设工程施工合同》，约定将鼎安名城1#地块总建筑面积为55854.09㎡，框架剪力墙结构，其中1#、2#楼地下1层，地上30层；3#办公楼地下1层，地上7层；4#宾馆地下1层，地上26层；地下车库及设备用房地下1层项目发包给第三人浙江德泰公司。第三人浙江德泰公司将上述部分工程转包给第三人华承杨，第三人华承杨与***系合伙关系。案涉工程已于2017年11月交付使用。

一审法院认为，本案争议焦点为：一、**、第三人吴永贵与***之间的口头劳务分包合同是否有效；二、案涉《以房抵债协议书》《以房抵债协议书补充协议》是否有效；三、***应否承担付款责任。一、**、第三人吴永贵与***之间的口头劳务分包合同是否有效。一审法院认为，违反法律规定、行政法规强制性规定的合同无效。工程承包人禁止将工程分包给不具备相应资质条件的单位，案外人青海兴鼎安房地产开发有限公司将工程发包给第三人浙江德泰公司，第三人浙江德泰公司将工程转包给第三人华承杨，第三人华承杨的合伙人***将该工程的劳务部分分包给不具备施工资质的第三人吴永贵和**，该合同违反法律强制性规定，属于无效合同。二、案涉《以房抵债协议书》《以房抵债协议书补充协议》是否有效。***主张《以房抵债协议书》第十二条约定“本协议自甲方房屋办理过户至乙方名下之日生效”，案涉房屋并未过户至**名下，故该协议未生效，故依据该协议的签订的补充协议也未生效。虽**与***签订的《以房抵债协议书》中约定了协议的生效条件，但双方在2021年1月18日签订的《以房抵债协议书补充协议》中明确约定“现经甲乙双方友好协商，达成补充协议如下条款：一、原【以房抵债协议书】真实有效，继续履行甲乙双方2019年11月11日签订的【以房抵债协议书】的条款义务”。**与***已通过签订补充协议的方式对《以房抵债协议书》生效条件进行了变更。《以房抵债协议书》及《以房抵债协议书补充协议》系双方之间基于欠付工程款的事实签订的，是双方当事人的真实意思表示，虽案涉房屋存在抵押权，但法律并未禁止抵押人转让抵押财产，该协议不违反法律强制性规定，该协议合法有效。***辩称用价值5880000元的房屋折抵4500000元欠付工程款显失公平，***在2019年11月11日签订协议后未在合理期间内申请撤销该协议，且在2021年1月18日再次与**签订补充协议，视为对该协议的认可，对***的答辩意见，不予采纳。三、***应否承担付款责任。**提交的《浙江德泰公司鼎安名城1号地块工程量结算清单》可以证明***将浙江德泰公司鼎安名城1号地块劳务部分转包给**和第三人吴永贵的事实，双方之间的合同虽为无效合同，根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”**虽未提交证据证明案涉工程经竣工验收合格，但***自认该工程已竣工验收并交付使用，双方已对工程量进行结算，虽结算单中注明部分工程量未计量，但**与***于2019年11月11日签订的《以房抵债协议书》对欠付工程款确认为4500000元，对***陈述工程未结算的答辩意见，不予采信。**陈述其与第三人吴永贵已就案涉工程进行了合伙清算，由其本人享有该工程款剩余4500000元的权利，第三人吴永贵经法院传票传唤未到庭应诉，视为放弃对该部分权利的主张，对**的陈述予以采信。***欠付**工程款4500000元，并承诺以其位于西宁市城北区朝阳东路72号商铺1-2层72-98号房产抵付工程款，庭审中***自认该房产存在抵押无法办理过户，***应按协议约定向**支付工程款4500000元并承担相应的违约责任。**主张以《以房抵债协议书补充协议》中约定的方式计算其利息损失，不违反法律规定，予以支持。计算方式为：2018年1月1日至2020年8月19日共计962日，按中国人民银行同期贷款利率一至五年期利率4.75％计算为4500000×962天÷360×4.75％=571187.5元，2020年8月20日至2021年4月30日共计253日，按一年期LPR3.85％计算为4500000×253天÷360×3.85％=121756.25元，2021年5月1日至2021年5月29日共计28日，按一年期LPR3.85％计算为4500000×28÷360×3.85％=13475元，2021年5月30日至2021年7月30日共计61日，按一年期LPR3.85％计算为4500000×61÷360×7.7％=58712.5元，共计765131.25元，**主张自2018年1月1日至2021年7月30日期间的利息损失按638661元计算，系其对诉权的自由处分，予以支持。**主张***自2021年7月31日起按年利率7.7％计算利息损失，不符合协议约定，***应自2021年7月31日起以欠付工程款本金为基数，按一年期LPR两倍向**支付利息损失至工程款实际付清之日。对**的该项诉讼请求，予以部分支持。案件保全费及保全担保费系**为保护自身合法权益的非必要支出，对**要求***承担保全费5000元及保全担保费7271.69元的诉讼请求，不予支持。遂判决：一、确认**与***于2019年11月11日签订的《以房抵债协议书》及2021年1月18日签订的《以房抵债协议书补充协议》有效；二、***于判决生效之日起十五日内向**支付工程款4500000元及利息损失638661元，并自2021年7月31日起以欠付工程款本金为基数，按一年期LPR的两倍向**支付利息损失至工程款付清之日；三、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费47771元，由***负担。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，***与**签订的《以房抵债协议书》、《以房抵债协议书补充协议》均系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，均合法有效，案涉房屋存在的抵押权并不影响协议的效力。《以房抵债协议书》中约定***将其位于西宁市城北区朝阳东路72号商铺1-2层72-98号房屋转让给**以清偿***所欠**案涉工程4500000元。后双方签订《以房抵债协议书补充协议》约定如抵押商铺出现第三方债权债务，导致本商铺权利人房产无效，应以现金方式偿还所欠工程款。现因案涉房屋设立了抵押权，无法办理过户登记手续，双方签订《以房抵债协议书》的目的无法实现，故***应按《以房抵债协议书补充协议》的约定继续履行支付欠付工程款的义务。对于欠付工程款数额，***主张建设单位青海兴鼎安房地产开发有限公司与施工单位浙江德泰公司核定的总建筑面积和浙江德泰公司与**核定的建筑面积存在差距，双方未进行最终结算，《以房抵债协议书》的基础不明确。本院认为，***与**在《以房抵债协议书》中明确欠付工程款为4500000元，一审法院认定欠款数额正确。青海兴鼎安房地产开发有限公司与浙江德泰公司核定的面积对**不具有约束力，故其该上诉理由不成立。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费47771元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李宏宁

审判员　　纳　敏

审判员　　张洁琼

二〇二二年九月十三日

书记员　　哈春瑛

附：审理本案适用的法律

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百八十二条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。

第二百零六条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。