国基建设集团有限公司、藤县妇幼保健院、广西桂水工程咨询有限公司招标投标买卖合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区梧州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）桂04民终1000号

上诉人（原审被告）:国基建设集团有限公司，住所地山西省太原市旱西关街26号旱西关街38#商住楼401房。统一社会信用代码：911400007159997781。

法定代表人：郭长林，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：梁斌，广西合以圆律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广西桂水工程咨询有限公司，住所地广西南宁市东葛路72号同开大厦六层2、5号。统一社会信用代码：91450100735157842G。

法定代表人：冯育新，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黎粮宾，该公司员工。

委托诉讼代理人：刘彦，广西东中律师事务所律师。

原审第三人：藤县妇幼保健院，住所地广西藤县藤州镇藤州大道***号。统一社会信用代码：12450422499278385E。

法定代表人：卢建祥，院长。

委托诉讼代理人：胡亮亮，该院员工。

上诉人国基建设集团有限公司（以下简称“国基公司”）因与被上诉人广西桂水工程咨询有限公司（以下简称“桂水公司”）、原审第三人藤县妇幼保健院（以下简称“藤县妇幼院”）委托合同纠纷一案，不服广西壮族自治区藤县人民法院（2019）桂0422民初199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月8日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

国基公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回被上诉人一审要求上诉人支付招标代理服务费的诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1.被上诉人要求上诉人支付招标代理服务费的根据是涉案的招标文件，该诉求事实根据符合招标投标买卖合同特征，本案的案由应为招标投标买卖合同纠纷，而不是委托合同纠纷；2.招标文件第二章投标人须知前附表10.10.1项约定招标代理服务费由招标人一次性支付；3.《建设工程招标代理合同》就招标代理服务费支付约定与招标文件约定相悖，对上诉人不具有约束力；4.第三人无权适用招标文件第二章投标须知前附表10.10.9解释权对“招标代理服务费”支付作变更解释；5.被上诉人不服（2018）桂0422民初540号民事判决上诉后又撤诉，可见被上诉人不认同该判决。综上，一审判决认定事实错误，导致判决错误，请二审法院撤销一审判决，并驳回被上诉人的一审诉讼请求。

桂水公司答辩称，同意一审判决。

藤县妇幼院述称，同意一审判决。

桂水公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付招标代理服务费190000元；2.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2017年7月3日，原告桂水公司通过招标被确定为第三人藤县妇幼院的公共卫生业务综合楼工程建设项目的招标代理机构。次日，原告与第三人双方签订《建设工程招标代理合同》(合同编号：GSZB-WZ-2017-29号)一份。该合同约定，第三人委托原告为藤县妇幼保健院公共业务综合楼工程建设项目的招标代理机构，承担该工程的施工、监理招标代理工作。合同第三条还约定：“代理报酬为：参照计价格［2002］1980号文件和桂价费字［2003］7号文，以招标中标价为计费基础，依据藤政办发[2017]64号文的有关规定计取招标代理服务费，此费用双方约定由受托人在编制的招标文件中写明由中标人在领取中标通知书时向受托人支付，委托人无须承担支付责任。”上述合同通用条款第三部分第8.1条约定：双方按照本合同约定的招标代理业务范围，在本合同专用条款内约定委托代理报酬的计算方法、金额、币种、汇率和支付方式、支付时间；上述合同专用条款第二部分第3.1条约定：委托招标代理工作的具体范围和内容：项目工程施工、监理的招标，发布招标公告，编制和发售招标文件，组织答疑，组织开标、评标、定标、出具评标报告、公开中标候选人、向中标人发出缴交履约保证金通知、填发中标通知书等；合同专用条款第三部分第7.1条还约定：参照计价格［2002］1980号文件和桂价费字［2003］7号文，以招标中标价为计费基础，依据藤政办发[2017]64号文的有关规定计取招标代理服务费，此费用双方约定由受托人在编制的招标文件中写明由中标人在领取中标通知书时向受托人支付，委托人无须承担支付责任。”；合同专用条款还就双方的违约责任进行了约定。2017年10月24日，原告填发中标通知书，由被告国基公司以中标价53226810.69元作为中标单位。2018年4月3日，原告因招标代理服务费由谁支付问题与第三人藤县妇幼院及中标人被告国基公司协商不成，遂起诉至法院，要求法院判决本案第三人藤县妇幼院支付招标代理服务费190000元，该院（2018）桂0422民初540号民事判决书判决驳回原告要求第三人藤县妇幼院支付招标代理服务费的请求，原告不服提出上诉，之后又撤回上诉。该院（2018）桂0422民初540号民事判决书已发生法律效力。2019年1月17日，原告又以国基公司为被告，藤县妇幼院作为第三人向该院起诉，要求被告国基公司作为中标人依据招标文件约定支付招标代理服务费190000元。被告国基公司则以依据招标文件第二章投标人须知前附表10.10.1项约定招标代理服务费由招标人即本案第三人藤县妇幼院一次性支付，且合同是原告与第三人签订的，对被告无约束力，同时认为其提交的建设工程施工合同和藤县妇幼保健院公共卫生业务综合楼可行性研究报告，证明被告所得到的工程造价款没有包括招标代理费用作为辩驳意见，不同意原告的诉讼请求。

一审法院认为，原告与第三人双方签订的《工程建设项目招标代理合同》系双方真实意思表示，符合相关法律规定，合法有效，双方均应依约履行各自的权利义务。原告已完成招标代理工作，按权利义务对等原则，有权获得相应报酬，即招标代理服务费。合同中约定原告为第三人藤县妇幼院公共卫生业务综合楼建设项目的招标代理机构，负责该项目工程施工、监理的招标。招标代理服务费由受托人在编制的招标文件中写明由中标人在领取中标通知书时向受托人支付，委托人无须承担支付责任。现原告已发出中标通知书，藤县妇幼院公共卫生业务综合楼建设项目已实际产生最终的中标单位即本案被告国基公司，原告依据招标文件第二章投标人须知前附表10.10.3项约定请求被告支付招标代理服务费的诉讼请求，符合合同约定和法律依据，故该院予以支持。被告认为，招标文件第二章投标人须知前附表10.10.1项约定招标代理服务费由招标人一次性支付，原告要求被告国基公司支付不符合该约定的辩驳意见，与该合同其他条款约定有冲突。其解决方法在该招标文件第二章投标人须知前附表10.9项解释中有约定，应作为解决上述冲突的依据，投标人须知前附表10.9项约定合同条文不明确或不一致的，以编排顺序在后者为准。时间不一致的，以时间在后者为准。按本款前述规定仍不能形成结论的，由招标人负责解释。由于在已发生法律效力的（2018）桂0422民初540号民事判决书中已明确驳回了原告要求本案第三人支付招标代理服务费的诉讼请求，且第三人在陈述中明确应按招标文件第二章投标人须知前附表10.10.3项约定解决招标代理服务费的支付问题，既是合同约定，也应视为第三人作为招标人的解释意见。所以应由中标人即本案被告国基公司支付。被告认为，上述投标人须知前附表10.9和10.10.3项约定是原告与第三人之间的合同约定，被告国基公司不是合同相对人，对其无法律约束力的辩驳意见，由于被告是基于上述招标文件投标的，且已明确表示受其约束。所以被告有义务按照上述约定履行义务。被告提交的建设工程施工合同和藤县妇幼保健院公共卫生业务综合楼可行性研究报告，证明被告所得到的工程造价款没有包括招标代理费用其辩驳意见，由于招标代理费是招标合同的内容，所以被告提交的上述证据没有包括招标代理费是合理的，被告以此作为辩驳意见无法律和合同依据，该院不予采纳。对于招标代理服务费数额问题，按照原合同约定按计价（2002）1980号文及藤政办法（2017）64号文的标准计算，被告提供的可行性报告证据中的第六页第三项，也进行了说明。另外，原告在庭审中已变更诉讼请求招标代理服务费数额为190000元，均在上述约定的范围内。对此该院予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：由被告国基建设集团有限公司支付招标代理服务费190000元给原告广西桂水工程咨询有限公司。

本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，被上诉人桂水公司与原审第三人藤县妇幼院签订的《工程建设项目招标代理合同》合法有效，双方应按照合同的约定履行各自的权利义务。该合同约定了桂水公司为藤县妇幼院公共卫生业务综合楼建设项目的招标代理机构，故藤县妇幼院是涉案项目的委托方，桂水公司是受委托方。桂水公司诉请支付招标代理服务费是基于上述委托代理合同引发的纠纷，因此，一审法院将本案案由定为委托合同纠纷正确。根据《工程建设项目招标代理合同》的约定，桂水公司负责涉案项目工程施工、监理的招标，并在完成招标代理工作后获得招标代理服务费。招标代理服务费由受托人在编制的招标文件中写明由中标人在领取中标通知书时向受托人支付，委托人无须承担支付责任。而招标文件第二章投标人须知前附表10.10.3项明确约定了中标人在获得中标结果通知后5个工作日内缴交招标代理服务费。因此，国基公司作为本案项目的中标单位，理应向桂水公司支付招标代理服务费。上诉人国基公司上诉主张招标文件第二章投标人须知前附表10.10.1项约定招标代理服务费由招标人一次性支付，故不应由其支付。本院认为，招标文件第二章投标人须知前附表10.9项约定了当合同条文不明确或不一致的，以编排顺序在后者为准；时间不一致的，以时间在后者为准；按本款前述规定仍不能形成结论的，由招标人负责解释，而藤县妇幼院作为涉案项目招标人在已发生法律效力的（2018）桂0422民初540号民事判决书中也明确表示应按招标文件第二章投标人须知前附表10.10.3项约定解决招标代理服务费的支付问题。因此，本案应以编排顺序在后的招标文件第二章投标人须知前附表10.10.3项约定为准，由涉案项目中标人国基公司支付招标代理服务费。至于上诉人国基公司上诉主张上述代理合同及招标文件均不是其签订的，对其不应具有法律约束力。本院认为，国基公司中标的涉案项目是基于上述招标文件进行投标的，且国基公司也已明确表示受该招标文件约束，故国基公司有义务按照招标文件的约定履行义务。一审法院根据本案的现有证据及《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决国基公司支付招标代理服务费190000元给桂水公司是正确的，本院对此应予维持。上诉人国基公司的上诉主张理据不足，本院不予采纳。

综上所述，国基公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4479元，由上诉人国基建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　曾　超

审 判 员　　刘创祥

审 判 员　　林　远

二〇一九年九月十九日

法官助理　　朱思华

书 记 员　　黄诗媚