上诉人某某（福建）发展有限公司与被上诉人福建省地质工程研究院建设工程勘察合同纠纷二审民事判决书

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福建省宁德市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2012)宁民终字第447号

上诉人（原审被告）**（福建）发展有限公司，住所地福建省宁德市。

法定代表人姜鸿钦，董事长。

委托代理人阮煜、谢宇翔，福建三通律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）福建省地质工程研究院，住所地福州市。

法定代表人王长明，总经理。

委托代理人李伟川，福建福民律师事务所律师。

上诉人**（福建）发展有限公司（简称**公司）因与被上诉人福建省地质工程研究院（简称工程研究院）建设工程勘察合同纠纷一案，不服蕉城区人民法院（2012）蕉民初字第332号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人**公司的委托代理人阮煜、谢宇翔、被上诉人工程研究院的委托代理人李伟川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审判决查明：原告是由福建省地质工程勘察院更名而来。2009年8月15日，原告与被告签订编号为09409号《建设工程勘察合同》，约定被告委托原告承担宁德会展中心大酒店二期（附楼及独立客房）岩土工程勘察任务；预计勘察工作量为1600米／78孔；勘察费收费标准按78元／米计，勘察费预算为124800元；勘察过程中发生变更，被告应按实际发生的工作量支付勘察费；被告应在提交勘察成果资料和图审通过3日内付清全部工程费用；若被告未按合同规定时间拨付勘察费，每超过一日，应偿付未支付勘察费的千分之一逾期违约金等。2010年1月6日工程编号2009-184的宁德会展中心酒店二期（附楼及独立客房）《岩土工程勘察报告》（简称勘察报告）施工图审查合格通过。另查明，原告分别于2010年2月4日、2010年11月23日向被告开具发票金额为80000元、50808元的发票。

原审法院认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，”对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。本案中，支付勘察费用是被告应当履行的义务，故应由被告举证其已付款，被告仅有原告开具的发票作为证据，缺乏其他证据相印证，不足以证明案件事实，应当承担举证不足的法律后果。

原告提供的证据可以相互印证，证明原被告于2011年9月28日就涉诉工程勘察费问题进行协商，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条的规定，涉诉工程勘察费请求权发生诉讼时效中断的效力。

关于工程勘察费的问题，原被告双方于2011年9月28日签订的协议书第二条约定”本协议经甲、乙盖章即生效”，该协议书原、被告双方均未在协议上盖章，且协议签订后未经原、被告双方追认，应视为未生效，被告主张按照协议书中确认的123000元确定工程勘察费无理，不予支持。根据勘察合同约定，工程勘察费的收费标准为78元／米，勘察报告显示原告实际勘察工作量为1765.32米／88孔，故被告应支付原告工程勘察费为78×1765.32即137694.96元。

关于违约金的问题，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，综合案件的实际情况、被告**公司的过错程度以及逾期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌定违约金为按未支付勘察费总额的日三千分之一计算。

原、被告双方于2009年8月15日签订的《建设工程勘察合同》系双方当事人真实意思表示，没有违反法律、行政法规强制性的规定，该合同合法有效，双方当事人均应自觉履行合同约定的义务。合同签订后，原告工程研究院已依约完成了合同约定的岩土勘察任务，被告未依照约定履行支付工程勘察费的义务，其行为已构成违约。因此，被告应按合同约定支付给原告工程勘察费137694.96元，并支付逾期付款违约金，违约金按未支付勘察费总额的日三千分之一计付。

原审依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、一百零九条、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：被告**（福建）发展有限公司于本判决生效之日支付原告福建省地质工程研究院工程勘察费137694.96元及逾期付款违约金（违约金以137694.96元为基数，按日三千分之一计算，从2010年1月10日起算至还款之日止）。

宣判后，**公司不服，向本院提起上诉。

上诉人**公司上诉称：1、原审判决认为仅凭发票不足以证明上诉人已经支付工程勘察费故上诉人应当承担举证不足的法律后果错误。根据《发票管理办法》第三条、第二十条之规定，发票属于法定的收付款凭证，具有法定的证明力，在经营活动中，收款方应当在收款之后才向付款方开具发票，因此，被上诉人向上诉人开具发票的行为足以证明上诉人已向被上诉人支付工程勘察费130808元，被上诉人主张其先出具发票是为了催促上诉人尽早支付工程勘察费违反《发票管理办法》的相关规定，不合常理，亦未能提供相应的证据，该主张不能成立；2、原审判决认定协议书可以证明原被告于2011年9月28日就诉争工程勘察费问题进行协商，本案诉讼时效中断错误。上诉人对《协议书》的真实性存有异议，该协议书上的签名不能确定是否为”姜定平”，即使字体是”姜定平”，该签名也无法确认是否为姜定平本人所签，此外，姜定平并非上诉人公司的法定代表人、负责人或委托代理人，无法证明姜定平系代表公司与被上诉人进行协商。被上诉人起诉已经超过2年诉讼时效，已丧失胜诉权；3、根据勘察合同第五条5.1.6约定：”勘察过程中的任何变更，经办理正式变更手续后，发包人按实际发生的工作量支付勘察费”。被上诉人单方出具的勘察报告虽记载实际工作量为1765.32米/88孔，但本案上诉人与被上诉人并未就工程量的变更办理任何手续，原审按勘察报告中所记载的工程量计算工程勘察费并据此判决逾期付款违约金错误；4、在本案合同履行过程中，被上诉人未按勘察合同第四条4.1.1约定在2009年9月20日前提交勘察成果资料，构成严重违约，直接导致上诉人工期滞后造成严重损失，被上诉人无权要求上诉人支付违约金。同时，根据勘察合同第八条（3）约定，”甲方应在提交勘察成果资料和图审通过3天内向乙方付清全部工程费用”，上诉人向被上诉人支付工程勘察费应当同时具备两个前提条件，即被上诉人已向上诉人提交勘察成果资料和图审通过，而本案被上诉人并无证据证明其已向上诉人提交勘察成果资料，故上诉人无须向被上诉人支付工程勘察费，原审判决上诉人向被上诉人支付逾期付款违约金没有依据。请求撤销原判，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求。

被上诉人工程研究院答辩称：1、上诉人尚未支付勘察费事实清楚、证据确实充分。企业之间的经济往来应当通过开户银行进行转帐结算是行政法规的强制性规定，上诉人未按勘察合同第八条第1项的约定将工程款以银行转账方式汇入工程研究院银行账户上，产生的一切后果应由上诉人负责。同时，上诉人主张以现金支付勘察费，但款项是何时支付、由谁交给谁、交款地点在何处、何人在场等等这些最基本的情节，上诉人都无法向法庭作出说明和交代，也无法向法庭提供收款人的收据，上诉人提供的发票仅仅是销货方的纳税义务和购货方进货税额的合法证明，是税务机关计收税金的凭据，并不具有已付清货款的证明效力。仅凭发票不能证明上诉人已经付款。如果答辩人单位确实有人收取了以现金支付的勘察费却没有将其缴交给单位，则收款人的行为已经涉嫌侵占犯罪，依法人民法院应将案件移送公安机关查处；2、上诉人未依约在2010年1月9日前付款，依法诉讼时效从2010年1月10日起算。2011年9月28日，姜定平作为上诉人代表与被上诉人签订协议书，承诺分两期还清工程勘察费，因之前姜定平已经作为上诉人的委托代理人与被上诉人签订过编号为08816号《建设工程勘察合同》，且从姜定平提供给答辩人的名片上看，他担任上诉人单位的总经理（事实上他还是**公司法定代表人姜鸿钦的胞弟），答辩人完全有理由相信姜定平是代表上诉人与答辩人协商分期还款，其在《协议书》上签名的行为已构成表见代理，双方代表签订的协议书可以证明答辩人已向上诉人提出还款请求，上诉人承诺还款，诉讼时效中断。之后，由于上诉人未按协议书约定履行付款义务，答辩人于2011年11月28日发出催款函，并于2011年12月5日以EMS特快专递方式将催款函邮寄送达给上诉人，上诉人于2011年12月8日签收，诉讼时效再次中断并再次重新起算，上诉人关于本案超过诉讼时效的抗辩理由不能成立；3、一审判决认定工程勘察费为137694.96元及上诉人应付逾期付款违约金，事实清楚，适用法律正确。答辩人提供的《岩土工程勘察报告》中记载，实际完成工作量为1765.32米／88孔，这是根据现场签证等资料确定的。答辩人将《岩土工程勘察报告》提交给上诉人后，由上诉人交给图审单位审核确认，上诉人从未提出过任何异议，说明答辩人实际完成的工作量应为1765.32米／88孔。因此不存在《岩土工程勘察报告》是答辩人单方出具问题。上诉人违约不支付勘察费，本应按照合同约定标准支付违约金，一审判决仅按日三千分之一计算，实际上已经偏低。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。请求依法驳回上诉，以维护答辩人的合法权益。

经审理查明，双方当事人对原审判决查明认定的事实没有争议，本院予以确认。二审期间，上诉人、被上诉人均无新的证据提供。

另查明，双方对编号09409的建设工程勘察合同的形式和内容上的真实性均无异议，本院予以确认。被上诉人于2009年11月11日提交工程编号2009-184的《岩土工程勘察报告》（简称勘察报告），该勘察报告施工图审查合格证书于2010年1月6日通过。被上诉人提供的2011年12月5日工程研究院向**公司发出编号为EQ295301471CS、内件品名为”催款函”的EMS邮件复印件，与福建省邮政速递物流有限公司宁德市分公司保存的底单原件核对一致，本院予以采信。

本案的争议焦点在于：1、上诉人是否应向被上诉人支付工程勘察费及尚欠工程款金额；2、原审认定逾期付款违约金是否正确；3、被上诉人起诉是否超过诉讼时效。

围绕争议焦点，本院予以查明、分析并认定如下：

一、关于上诉人是否应向被上诉人支付工程勘察费及尚欠工程款金额问题

本院认为，上诉人对被上诉人一审提供的勘察报告和宁德市建筑工程施工图审查中心2012年2月15日出具的《证明》（简称图审中心《证明》）的真实性没有异议，予以采信。图审中心《证明》记载：”**（福建）发展有限公司送审的工程编号2009-184的宁德会展中心酒店二期（附楼及独立客房）岩土工程勘察报告施工图审查合格证书于2010年1月6日通过”，诉争勘察报告施工图是由上诉人**公司负责送审并经审查合格通过，上诉人现主张被上诉人未向其提交勘察成果资料显然不符合常理，本院不予支持。根据编号09409的建设工程勘察合同第八条<3>约定，上诉人应在被上诉人提交勘察成果资料和图审通过后3天内即2010年1月9日前付清全部工程费用。

编号09409的建设工程勘察合同第四条4.2.1约定：”本工程勘察按国家规定的现行收费标准78元/㎡计取费用；或以‘预算包干’、‘中标价加签证’、‘实际完成工作量结算’等方式计取收费…”，第五条5.1.6约定”勘察过程中的任何变更，经办理正式变更手续后，发包人应按实际发生的工作量支付勘察费”，诉争勘察合同约定的收费方式包括”实际完成工作量结算”，且已明确约定办理变更手续后，发包人应按实际完成的工作量支付勘察费。上诉人收到勘察报告后，并未对实际工程量发生变化提出异议，而是将勘察报告施工图送审并经审查合格通过。诉争勘察报告体现被上诉人实际完成的工程量为1765.32米/88孔，故上诉人应当支付的工程勘察费金额为78元／米×1765.32米=137694.96元。

编号09409的建设工程勘察合同第八条：其他约定事项中约定：”1、工程款应以银行转账方式汇入福建省地质工程勘察院银行账户上…否则，产生的一切后果由甲方（**公司）负责”，上诉人未能提供证据证明其已将工程勘察费汇至工程研究院账户，由此产生的不利后果应由上诉人自行承担。上诉人主张以现金方式支付130808元工程勘察费，所提供的证据仅为被上诉人开具的两张金额合计为130808元的发票，未能提供其他证据予以佐证，本院不予支持。

2011年9月28日的协议书上并未加盖**公司和工程研究院的印章，尚未生效，且上诉人对协议书的真实性予以否认，故上诉人主张工程勘察费应按协议书约定的123000元计算无理，本院不予支持。上诉人一方面以被上诉人未办理工程量的正式变更手续为由主张工程勘察费应按合同约定的124800元计算，一方面又主张其已支付130808元工程勘察费，其主张自相矛盾，本院均不予支持。综上，上诉人应于2010年1月9日前付清工程勘察费137694.96元。

二、关于原审认定逾期付款违约金是否正确问题

本院认为，上诉人未依约在2010年1月9日前付清工程勘察费137694.96元已经构成违约，应当向被上诉人支付逾期付款违约金。编号09409的建设工程勘察合同第四条4.1.2约定：”勘察工作有效期限以发包人下达的开工通知书或合同规定的时间为准，如遇特殊情况（设计变更、工作量变化、不可抗力影响以及非勘察人原因造成的停、窝工等）时，工期顺延”，诉争勘察合同实际工程量发生变化，相应地导致工期顺延，被上诉人于2009年11月11日提交勘察报告并未明显超过合同约定的2009年9月20日的期限，上诉人认为被上诉人违约在先无理，本院不予支持。上诉人主张因被上诉人未按时提交勘察成果资料造成上诉人严重损失未能提供相应依据，故上诉人主张其无须承担违约责任无理，本院不予支持。

三、关于被上诉人起诉是否超过诉讼时效问题

本院认为，对本案诉讼时效最初应从2010年1月10日起算双方均无异议。被上诉人提供的2011年12月5日工程研究院向**公司发出编号为EQ295301471CS、内件品名为”催款函”的EMS邮件，可以证明工程研究院于2011年12月5日向**公司主张过工程勘察费，诉讼时效发生中断并重新起算，故被上诉人于2012年3月9日起诉并未超过诉讼时效。上诉人主张被上诉人起诉超过诉讼时效无理，本院不予支持。

综上所述，本院认为，上诉人上诉理由均依据不足，本院均不予支持。原审判决逾期付款违约金按照未支付勘察费总额的日三千分之一计算并无不当，可予维持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，所做判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉人**（福建）发展有限公司的上诉，维持原判。

二审案件受理费3825元，由上诉人负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　高树惠

代理审判员　　易丽容

代理审判员　　陈　峰

二〇一二年八月二十一日

书　记　员　　何斌坤

附主要法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；