华安财产保险股份有限公司南宁市新兴支公司、中国电信股份有限公司钦州分公司等财产损害赔偿纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民事判决书 （2023）桂07民终1590号 上诉人（原审被告）：华安财产保险股份有限公司南宁市新兴支公司，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区民族大道93号新兴大厦A栋17层1701、1710、1711、1712、1705、1703-2号。统一社会信用代码：91450103677702549E。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，华安财产保险股份有限公司广西分公司法务。 被上诉人（原审原告）：中国电信股份有限公司钦州分公司，住所地广西壮族自治区钦州市钦州湾大道7号。统一社会信用代码：91450702756520284F。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，广西众厚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广西众厚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西路建工程集团有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市兴宁区邕武路1号。统一社会信用代码：91450000763062402B。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（南宁）律师事务所律师。 原审被告：广***电力工程有限公司，住所地南宁市西乡塘区友爱北路26号第二号楼五层第507号房。统一社会信用代码：9145010068213876XL。 法定代表人：***，该公司执行董事。 上诉人华安财产保险股份有限公司南宁市新兴支公司（以下简称“华安保险新兴支公司”）因与被上诉人中国电信股份有限公司钦州分公司（以下简称“电***分公司”）、广西路建工程集团有限公司（以下简称“路建公司”）、原审被告广***电力工程有限公司（以下简称“**公司”）财产损害赔偿纠纷一案，不服广西壮族自治区钦州市钦南区人民法院（2022）桂0702民初2604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年10月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。2023年10月25日，本院依法对各方当事人进行询问调查，依法组织当事人进行证据交换和质证，充分听取各方当事人及其委托诉讼代理人的意见。上诉人华安保险新兴支公司的委托诉讼代理人***，被上诉人电***分公司的委托诉讼代理人***，被上诉人路建公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。原审被告**公司经本院传票合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。 华安保险新兴支公司向本院提起上诉请求：1．请求法院撤销广西壮族自治区钦州市钦南区人民法院（2022）桂0702民初2604号民事判决第一项，改判上诉人赔偿的金额为179,919.42元（上诉金额为20,000元）；2．一审鉴定费用4,000元，不应由上诉人承担；3．上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院没有按照特别约定及保险合同的规定，扣减20,000元的免赔率。1、《建筑工程一切险投保单》和《保险合同》的免赔约定均载明：地下电缆、管道及设施：标识正确2万元，标识错误1万元。2、上述免赔约定不属于格式条款，免赔约定内容有效。投保单所载内容是投保人请求投保的申请，希望保险人以某种条件予以承保，从合同订立过程看属于邀约，保险人同意承保属于承诺。本案中投保单中所载“免赔约定”不是保险人制发的保险单中的固有内容，也不是保险人单方面拟定的、反复使用的保险合同文字表述，体现了投保人与保险人协商、合意的过程；而格式条款则是合同一方为反复使用而预先拟定，直接提供并适用，不给合同另一方修改的机会，与协商、合意完全不同。因此，免赔约定系保险合同各方商议的结果，根据《中华人民共和国保险法》第十七条的立法本意，上诉人对非格式条款不具有提示和明确说明义务。3、施工造成的三条电信干线光缆损坏有明显的标识。被施工钻断的三条电信干线光缆位于兰海高速钦州至北海改扩工程范围内钦州至合浦段距钦州机房32.5公里#838标识处，标识明确，根据免赔约定，免赔额为20,000元。二、被上诉人电***分公司申请鉴定的费用，让上诉人承担明显不合理。电***分公司起诉时，并没有提交证实其损失的证明材料。庭审过程中，上诉人提出电***分公司无证据证实其主张的实际损失，要求法院驳回其诉讼请求，庭上电***分公司才要求申请鉴定。这笔鉴定费用虽然属于法院认定的诉讼费范畴，但显然是被上诉人为了举证所产生的费用，不应由上诉人承担。 被上诉人电***分公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，程序正当，应予以维持。上诉人的上诉请求不成立，依法应予驳回。 被上诉人路建公司辩称，一、华安保险新兴支公司未就《保险合同》中关于免赔额的约定向路建公司作出明确说明，该约定对路建公司不发生法律效力。《保险合同》与《投保单》的“免赔约定”条款是上诉人华安保险新兴支公司反复使用而预先拟定的，属于格式条款。依据保险法规定，华安保险新兴支公司未就《保险合同》中关于免赔额约定向路建公司作出明确说明，该约定对路建公司不发生法律效力。上诉人认为“被施工钻断的三条电信干线光缆位于兰海高速钦州至北海改扩工程范围内钦州至合浦段距离钦州机房32.5公里#838标识处，标识明确”是错误的，与事实不符。电***分公司未举证证明其在铺设涉案电缆时，设立永久性标志，32.5公里#838仅是电***分公司直埋电缆被挖断时其所处的位置，并非电***分公司所标明的直埋电缆的位置。电***分公司根本未标识案涉电缆所在位置，而上诉人错将被挖断电缆的位置理解成是正确标识，是理解错误。二、鉴定费不属于诉讼费，应根据“谁主张、谁负担”原则，由鉴定申请人电***分公司承担。即使法院认定鉴定费属于诉讼费用，其也属于按照保险法规定由保险公司承担诉讼费用或必要费用，因此鉴定费应由保险公司承担。 原审被告**公司经本院传票合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦没有向本院提交书面答辩意见，视为放弃答辩的权利。 电***分公司向一审法院起诉请求：1．判决被告向原告赔偿经济损失费272,203元；2．本案诉讼费等由被告承担。 一审法院经审理查明，被告路建公司是兰州至海口高速公路广西钦州市至北海段改扩建工程设计施工总承包No1标段项目建设工程的中标单位。2020年11月23日，被告路建公司对兰海高速钦州至北海改扩建工程进行施工，在使用钻探机对**高速收费站出口往北海二级路方向约500米处，跨越南北二级公路的桥墩进行施工时，将原告位于兰海高速钦州至北海改扩建工程范围内钦州至合浦段距钦州机房32.5公里#838标石处南北直埋、呼北直埋、**直埋的三条电信干线光缆钻断。事故发生后，原告电***分公司按照处理事故应急预案，组织入围施工单位对被损坏的线路进行抢救维修。之后，原告多次派人与被告路建公司就损坏干线光缆赔偿问题协商未果，遂于2022年7月11日诉至一审法院，请求判如所请。在审理过程中，一审法院准许被告路建公司的申请，依法追加**公司、华安保险新兴支公司作为本案被告参加诉讼。同时准许原告电***分公司要求对修复案涉被挖断的电信光缆工程造价进行司法鉴定的申请，依法启动司法鉴定程序，委托广西火天信工程管理咨询有限公司对案涉南北直埋、呼北直埋、**直埋的三条电信干线光缆钻断涉及电信线路进行修复的费用工程造价进行评估。结论为：南北直埋、呼北直埋、**直埋的三条电信干线光缆钻断涉及电信线路进行修复的费用工程造价为1,994,919.42元。原告电***分公司因此支付了鉴定费4,000元。被告路建公司为涉案工程向被告华安保险新兴支公司投保了一切险和第三者责任险，损失发生在保险期内，也还在保险限额内。因此，原告电***分公司将诉讼请求变更为：1、判决先由华安保险新兴支公司在保险范围之内赔偿原告经济损失199,919.42元，不足的部分，由路建公司以及**公司共同承担；2、案件的诉讼费由三个被告共同承担。 另查明，2020年5月1日，被告路建公司与被告**公司签订《公路工程施工专业协作合同》，路建公司将其承包“兰州至海口高速公路广西钦州至北海段扩建工程设计施工总承包No1标项目经理部三部分”位于钦州市、北海市境内，即“K2114+041-K2225+920”路段的电力、通讯设施迁改工程分包给**公司进行施工。 一审法院认为，本案是财产损害赔偿纠纷。侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿。涉案“南北直埋、呼北直埋、**直埋”的三条电信干线光缆属原告电***分公司所有，并在南北高速公路施工建设当中合法铺设的，其起诉请求赔偿案涉电信光缆被挖断造成的经济损失符合法律的规定，原告电***分公司在本案中并无过错。《中华人民共和国民法典》第二百三十八条规定：“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以依法请求损害赔偿，也可以依法请求承担其他民事责任。”本案中，被告路建公司因工程施工，未勘察清施工地段电信光缆的直埋走向，在使用钻探机开挖土方时，将案涉电信光缆挖断，是造成原告损失的根本原因。因此，被告路建公司的施工与原告电***分公司的电信光缆被钻断具有必然的因果关系，对于造成原告的损失存在过错。原告电***分公司请求被告路建公司赔偿损失于法有据。对于造成的原告的经济损失，鉴定机构广西火天信工程管理咨询有限公司的评估结论客观公正，一审法院予以采信。根据评估结论，原告的损失为199,919.42元。因此，原告电***分公司依据鉴定结论变更诉讼请求为被告路建公司赔偿经济损失199,919.42元合理、合法。但因被告路建公司为涉案工程已经向被告华安保险新兴支公司投保了一切险和第三者责任险，损失发生在保险期内，也在保险限额内。根据《中华人民共和国保险法》第六十五条“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。”的规定，被告路建公司要求由被告华安保险新兴支公司予以赔偿合理、合法，一审法院予以支持。至于不计免赔20,000元的问题，被告路建公司辩称被告华安保险新兴支公司没有明确提示，对其不发生约束力。对此，一审法院认为，被告华安保险新兴支公司没有举证证明其已经尽了明确提示的义务，依法应承担举证不能的不利的法律后果。对于被告华安保险新兴支公司要求免赔的意见一审法院不予采纳。案件受理费、测绘费、评估费属于诉讼费，根据诉讼费收费办法的规定，诉讼费由败诉方承担。被告华安保险新兴支公司主张不承担诉讼费的理由不成立，一审法院不予支持。被告路建公司、华安保险新兴支公司、**公司均辩称原告电***分公司埋设通信光缆后所设路面标识不清，对于自身的损失具有过错，但所举证据不能证明其主张，依法应承担举证不能的不利的法律后果。被告**公司根据其与被告路建公司签订的《公路工程施工专业协作合同》，仅对位于钦州市、北海市境内，即“K2114+041-K2225+920”路段的电力、通讯设施迁改工程进行施工，没有为被告路建公司在扩建南北高速公路施工过程中，提供勘测、设置施工警戒标志的义务。因此，被告**公司对案涉光缆被钻断的损害结果没有因果关系，并无过错，对原告电***分公司所受经济损失不承担赔偿责任。综上，原告电***分公司的经济损失199,919.42元应由被告华安保险新兴支公司在保险限额内予以赔偿。因被告华安保险新兴支公司承保的一切险和第三者责任险已足以赔付原告电***分公司的损失，被告路建公司不再承担赔偿责任。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第二百三十八条、《中华人民共和国保险法》第六十五条的规定，判决：一、被告华安财产保险股份有限公司南宁市新兴支公司赔偿给原告中国电信股份有限公司钦州分公司经济损失199,919.42元，限于本判决发生法律效力之日起十日内付清；二、驳回原告中国电信股份有限公司钦州分公司的其他诉讼请求。案件受理费4,298元，鉴定费4,000元，合计8,298元，由被告华安财产保险股份有限公司南宁市新兴支公司负担。 本院二审期间，各方当事人均没有向本院提交新证据。 经二审查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，关于不计免赔20000元的问题。根据上诉人华安保险新兴支公司一审时提交的《华安财产保险股份有限公司建筑工程一切险投保单》（投保单号：005110509012020000××××），第七条“免赔约定”第2款第（2）项明确约定：“适用于第三者责任部分：……（2）地下电缆、管道及设施：标识正确人民币2万元，标识错误人民币1万元……”。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条第一款的规定：“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’。”，第十一条第一款规定：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。”。本案中，上诉人提供的格式合同文本中的免赔约定，减轻了保险人的责任，属于免除保险人责任的条款。但在投保单中，该免赔约定的内容没有采用足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示，不能视为上诉人已经履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。上诉人请求免赔20000元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 关于鉴定费承担问题。鉴定费用属于诉讼费用，由申请鉴定的一方当事人或者对鉴定事项负证明责任的一方当事人向鉴定人预交，并根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定确定如何负担。一审法院对鉴定费的负担处理正确。 综上所述，上诉人华安财产保险股份有限公司南宁市新兴支公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元，由上诉人华安财产保险股份有限公司南宁市新兴支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十二月十八日 书记员***