酒泉市创意装饰工程有限公司与嘉峪关顺风运输有限责任公司广告合同纠纷二审民事判决书

甘肃省酒泉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）甘09民终956号

上诉人（原审原告）：酒泉市创意装饰工程有限公司。

法定代表人：李兴友，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张诚铭，甘肃雄韬律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：嘉峪关顺风运输有限责任公司。

法定代表人：刘焕明，该公司经理。

委托诉讼代理人：张海年，甘肃河西律师事务所律师。

上诉人酒泉市创意装饰工程有限公司（以下简称创意装饰公司）因与被上诉人嘉峪关顺风运输有限责任公司（以下简称顺风运输公司）广告合同纠纷一案，不服酒泉市肃州区人民法院（2016）甘0902民初651号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

创意装饰公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求。事实和理由：1、原审认定并判定损失偏低，侵害了原审原告获得利益的权利。上诉人与被上诉人签订合同以后，上诉人先后与嘉峪关东易日盛装饰有限公司和周金浪签订了出租车车体广告发布合同，合同金额分别为26000元和60000元，上诉人已将广告制作完毕。由于被上诉人一方一意孤行要解除合同，致上诉人与被上诉人之间的合同不能继续履行，嘉峪关东易日盛装饰有限公司和周金浪分别提起诉讼，最终都以上诉人败诉而告终，上诉人退还收取对方的广告费。2、上诉人一审提供的（2015）酒肃民二初字第169号民事判决等证据证明了上诉人针对周金浪及嘉峪关东易日盛装饰有限公司三年的可得利益损失总额为33万元，减去上诉人给被上诉人缴纳的交易成本，上诉人的可得利益损失为27.5万元，依法应当予以支持。

被上诉人顺风运输公司辩称，上诉人所诉事实部分不属实，双方解除了签订的广告发布合同，并不是上诉人所称系答辩人违约的原因，因客观原因未能及时为上诉人发布合同，系双方合同约定的免责事由的出现，非因答辩人的违约行为导致，解除合同系双方商议一致的结果，况且解除合同的行为并未给上诉人造成损失。上诉人和被上诉人合同是每年一签的，而上诉人诉求3年的可得利益显然不属实。请求在查明事实的基础上，依法驳回上诉人的诉讼请求。

创意装饰公司向一审起诉请求：判令被告赔偿原告可得利益损失27.6万元，并由被告承担诉讼费。

一审法院认定事实:2014年7月24日，原、被告签订一份《出租车车体广告发布合同》。约定，原告租赁被告出租车行的出租车发布出租车后视窗广告；出租车数量281台（核定数为271台）；发布时间2014年8月1日至2017年7月31日，共三年，合同为每年一签；广告发布有效期自广告画面贴于出租车后视窗之日起计算；每年合同总金额2万元整；合同签订后，乙方（原告）支付合同金额的50%即1万元整，剩余合同金额在乙方广告发布完毕之后，在30个工作日内一次性付款，以后每年付款期限2014年8月1日至2014年9月1日。合同第九条（1）项还约定，在合同履行期间，如遇不可抗力或不可预计因素影响到本合同不能部分履行或全部履行时，则合同部分终止或全部终止，其广告费以实际发布时间计算。（3）项约定，在合同履行期间，如遇政府部门征用做公益广告，甲、乙双方必须无条件服从并配合，如征用做公益广告，甲方则按上一天补一天发布期计算。合同签订后，原告支付被告广告费1万元，后被告分批次在出租车上为原告发布了广告。2014年9月22日，嘉峪关市委宣传部向在嘉的各区委、市委各部委、市属各单位党组、党委、在嘉各单位下发了《关于加强我市创建全国文明城市宣传工作的通知》，按照通知精神被告顺风运输公司在其车行出租车后视窗张贴了创建文明城市公益广告。2015年1月15日，被告顺风运输公司向原告创意装饰公司出具一份通知，载明：”贵公司于2014年7月24日与我公司签订的出租车车体广告发布合同，因嘉峪关市自2014年9月25日起到2015年1月6日期间开展全市各行业创建文明城市活动，要求全市所有出租车不得张贴任何商业广告。致使我们和贵公司签订的出租车体商业广告将有嘉峪关市天元运输公司统一实施，原合同根据酒泉市创意装饰工程有限公司要求予以解除，其他后续事宜双方协商解决”。原告在庭审后提交了制作广告材料订单、宣传单、广告提成等收据合计12658.75元，被告对此不予认可。后原告以被告解除合同致使其与第三人签订的合同无法履行，造成了可得利益损失为由要求被告赔偿损失引发纠纷。一审法院另查明，2014年9月21日，原告创意装饰公司与嘉峪关市个体工商户周金浪签订一份《出租车车体广告发布合同》约定，原告创意装饰公司为周金浪在被告顺风运输公司的出租车后视窗上发布广告，合同签订后周金浪支付创意装饰公司广告费2万元，后因被告顺风运输公司与原告创意装饰公司解除合同，致使原告创意装饰公司与周金浪签订的广告发布合同无法履行，周金浪诉至法院要求解除与原告签订的合同，返还支付的2万元广告费。一审法院（2015）酒肃民二初字第169号判决书认为，”对于原告（周金浪）支付的2万元广告发布费，因被告（创意装饰公司）已部分履行合同义务，但原、被告均未提交证据证明实际履行情况，故对于原告支付的2万元广告发布费，被告应酌情予以返还”。判决被告创意装饰公司返还原告周金浪广告费19000元。一审法院还查明，2014年8月28日，原告与嘉峪关东易日盛装饰有限公司签订一份《出租车车体广告发布合同》合同总金额26000元，期限6个月。合同签订后嘉峪关东易日盛装饰有限公司支付原告16000元广告费。以上事实由原、被告陈述，合同、收据、通知、情况说明、一审法院（2015）酒肃民二初字第169号判决书、会议纪要、照片，庭审笔录等证据证实。

一审法院认为：原告创意装饰公司与被告顺风运输公司之间签订的出租车车体广告发布合同，是双方当事人真实的意思表示，且未违反法律和行政法规的强制性规定，该合同合法有效。被告顺风运输公司于2015年1月12日，给原告创意装饰公司出具的”通知”存在单方解除合同的事实，合同解除后双方并未对解除合同后的善后事宜达成协议。其辩称是应原告的要求而出具的书面解除合同通知的理由，没有充分有效的证据证实，一审法院不予采纳。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。由于被告单方解除合同，确给原告造成了一定的经济损失，尽管被告辩称其解除合同的行为是由于市委宣传部通知所致，具有行政方面的原因，且已告知原告，但仍不能免除被告这一民事行为的违约性，对此被告对未按照合同约定履行义务的行为仍应承担相应的民事责任。由于原、被告之间的车体广告合同不能履行，原告投入的部分车体宣传单等费用及原告与周金浪之间签订的车体广告发布合同未能履行，原告实际损失的1000元，对此被告应承担赔偿责任。关于原告主张的其因被告违约而导致解除合同所造成的可得利益损失问题。原、被告在签订的合同中第五条约定，广告发布日期为三年，合同为每年一签。同时在合同第九条（1）项约定，在合同履行期间，如遇不可抗力或不可预计因素影响到本合同不能部分履行或全部履行时，则合同部分终止或全部终止，其广告费以实际发布时间计算。（3）项约定，在合同履行期间，如遇政府部门征用做公益广告，甲、乙双方必须无条件服从并配合，如征用做公益广告，甲方则按上一天补一天发布期计算。故造成原、被告所签合同不能履行，原告可得利益的损失显属因其他因素造成的，非双方当事人所能预见，亦非被告公司过错所致，被告公司与该部分损失之间不存在因果关系，故被告公司不应承担原告的收益损失，原告可得利益损失赔偿的诉讼主张，不予支持。2014年8月28日，原告与嘉峪关东易日盛装饰有限公司签订一份《出租车车体广告发布合同》，对于该合同履行情况，原告未提交证据证实，从原告提交的收据及嘉峪关东易日盛装饰有限公司出具的收条看该公司交付原告的16000元，原告已于2015年4月1日退还嘉峪关东易日盛装饰有限公司。对原告提交的酒泉市逸晨广告公司业务订单，原告制作广告宣单的3448.75元费用，一审法院予以认可。对嘉峪关东易日盛装饰有限公司张勇出具的收条及支付孙多宝的招商电话制作费、钻石宣传车体款，缺乏相关的付款凭证证实，收条不足以证明原告已支付上述款项，一审法院不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、被告嘉峪关顺风运输有限责任公司赔偿原告酒泉市创意装饰工程有限公司与周金浪未履行合同损失1000元；二、被告嘉峪关顺风运输有限责任公司赔偿原告酒泉市创意装饰工程有限公司前期广告制作投入款3448.75元；三、驳回原告酒泉市创意装饰工程有限公司的其他诉讼请求。以上一、二项限判决生效后十日内给付。案件受理费5440元，由原、被告各承担一半。

二审中，上诉人提供了照片4张。试以证明：被上诉人在解除合同书中，说明是按照嘉峪关市市委宣传部精神解除双方合同，而嘉峪关市市委发布的2014第4号文件不包括后视窗的广告。提供的照片证明被上诉人在实际移交给了他人后，张贴这些广告不是嘉峪关市委要求所做的公益性广告，而是商业性广告，从而侵害了上诉人的利益。被上诉人对该证据的真实性及证明目的均提出异议，认为照片上显示不了拍摄的时间，正常的广告发布时间是在2014年10月，被上诉人应嘉峪关市委要求在10月份发布广告，这些照片有可能是现在拍摄，不能证实所要证明的事实。

经审查，二审中，上诉人提供的照片4张，无拍照的具体时间，缺乏与证明事实之间的关联性，不予认定。本院对一审认定的事实予以确认。

另查明：因上诉人与被上诉人之间的合同无法继续履行，导致上诉人与周金浪的合同亦解除，周金浪向一审法院提起诉讼，经一审法院（2015）酒肃民二初字第169号民事判决书判决解除双方签订的合同，并由上诉人返还周金浪广告费19000元，该判决已经发生法律效力。此外，2014年8月28日，上诉人与嘉峪关东易日盛装饰有限公司签订一份《出租车车体广告发布合同》合同总金额26000元，期限6个月。合同签订后嘉峪关东易日盛装饰有限公司支付原告16000元广告费，该费用因合同无法继续履行已由上诉人退还给了嘉峪关东易日盛装饰有限公司。由民事判决书、当事人陈述、庭审笔录等证据证实。

本院认为：根据上诉人创意装饰公司的一审诉请及上诉请求和被上诉人顺风运输公司答辩，当事人争议的焦点为：本案是否存在一方当事人单方解除合同的情形，解除合同是否给上诉人造成了损失，损失的数额如何认定。经查，2014年7月24日上诉人与被上诉人签订出租车车体广告发布合同中约定，广告发布时间三年（2014年8月1日至2017年7月31日），合同签订后，在履行的过程中，被上诉人于2015年1月12日向上诉人递交了书面解除合同的通知，载明自2015年1月起，我公司出租车车体商业广告将委托嘉峪关市天元运输有限责任公司统一实施，原签订的合同予以解除，其他善后事宜协商解决。双方当事人对由被上诉人单方提出解除合同的事实无异议，但被上诉人认为，解除合同后的有关善后事宜，双方已经得到妥善处理，上诉人认为，合同解除后的善后事宜并未协商得到解决，对此被上诉人并未举证加以证明，应当认定本案构成了被上诉人单方解除合同的事实。关于解除合同是否给上诉人造成了损失，损失的数额如何认定的问题，经查，上诉人与被上诉人所签出租车车体广告发布合同中约定，广告发布时间三年，但又约定合同为每年一签。由于被上诉人单方解除合同的行为，导致上诉人与周金浪的广告合同亦解除，上诉人返还周金浪广告费19000元，并导致上诉人与嘉峪关东易日盛装饰有限公司签订的出租车车体广告发布合同被解除，上诉人已向嘉峪关东易日盛装饰有限公司退还了已收取的16000元广告费。故本案由于被上诉人单方解除合同后给上诉人造成损失的事实客观存在。关于上诉人的损失数额如何认定的问题，根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的规定，人民法院在计算和认定可得利益损失时，应扣除必要的交易成本。依照《中华人民共和国合同法》的相关规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。上诉人一审诉请被上诉人赔偿可得利益损失27.6万元，并未就其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本、对方当事人应当预见的损失举证加以证明。根据本案实际及现有证据，关于因被上诉人单方解除与上诉人的广告合同，从而导致上诉人与周金浪的广告合同以及与嘉峪关东易日盛装饰有限公司签订的合同被解除，两起纠纷分别由上诉人退还周金浪及嘉峪关东易日盛装饰有限公司19000元和16000元。上诉人向周金浪及嘉峪关东易日盛装饰有限公司退还的广告费为35000元，减去交易成本13448.75元，损失额为21551.25元。一审认定事实基本清楚，且认定被上诉人顺风运输公司于2015年1月12日给上诉人出具的”通知”存在单方解除合同的事实，合同解除后双方并未对解除合同后的善后事宜达成协议的认定亦无不当。但一审判决被上诉人赔偿上诉人前期广告制作费用3448.75元，赔偿上诉人因未履行与周金浪合同损失1000元，该判项并未从上诉人诉请被上诉人赔偿可得利益损失方面，法律规定的举证责任、认定规则等方面进行审查，存在事实不清的问题，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第三款规定，判决如下：

一、撤销酒泉市肃州区人民法院（2016）甘0902民初651号民事判决；

二、被上诉人嘉峪关顺风运输有限责任公司赔偿上诉人酒泉市创意装饰工程有限公司可得利益损失21551.25元，限判决生效后10日内一次性履行完毕；

三、驳回上诉人酒泉市创意装饰工程有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费5440元，二审案件受理费5440元，合计10880元，上诉人酒泉市创意装饰工程有限公司与被上诉人嘉峪关顺风运输有限责任公司各承担5440元。

本判决为终审判决。

审 判 长  刘伟

审 判 员  曹平

代理审判员　  李庆丰

二〇一七年一月五日

书 记 员  吴承颖