**、田建建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

辽宁省葫芦岛市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）辽14民终1287号

上诉人（原审原告）：**，男，1980年10月1日出生，汉族，个体，住葫芦岛市南票区。

委托诉讼代理人：张鹏，辽宁岱恒律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1983年9月20日出生，汉族，个体，住葫芦岛市建昌县。

被上诉人（原审被告）：河北九华勘查测绘有限责任公司，住所地：河北省保定市天鹅中路。

法定代表人：王铁军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘斌，该公司员工。

委托诉讼代理人：胡立强，河北平川律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：南票区采煤沉陷综合防治办公室，住所地葫芦岛市南票区南海街2号。

负责人：徐人阁，该防治办公室主任。

委托诉讼代理人：周振华，辽宁一鸣律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人**、河北九华勘查测绘有限责任公司、原审第三人南票区采煤沉陷综合防治办公室建设工程施工合同纠纷一案，不服葫芦岛市南票区人民法院（2020）辽1404民初964号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

本院认为，本案程序存在瑕疵，第三人南票区采煤沉陷综合防治办公室并非案涉工程的发包方，一审法院在庭审过程中对此事实已经知晓，应向**释明是否变更第三人，以便查清本案事实。一审判决认定事实不清：1.河北九华勘查测绘有限责任公司作为案涉工程的承包方，其与辽宁帝虎建筑工程有限公司签署承包协议，后**将工程以自己名义转包给**，在此环节中，因**又为辽宁帝虎建筑工程有限公司的法定代表人，故其与**之间签订的合同性质，一审法院并未查明；2.**在庭审过程中对尚欠工程款的事实予以认可，但辩称部分工程没有完工、发包方正在进行审计而未予结算，此意见与河北九华勘查测绘有限责任公司在一审中提交的项目《竣工验收意见》，证明案涉工程已经验收的内容存在矛盾，因此，应由**承担工程审计结果的举证证明责任，一审判决认定应由**承担举证审计结果的证明责任，属于举证责任分配不当。综上，一审判决认定事实不清，程序存在瑕疵，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）、（四）项规定，裁定如下：

一、撤销葫芦岛市南票区人民法院（2020）辽1404民初964号民事判决；

二、本案发回葫芦岛市南票区人民法院重审。

上诉人**预交的二审案件受理费9800元予以退回。

审判长　　朱俊芬

审判员　　牛广兴

审判员　　焦　娇

二〇二一年六月十二日

法官助理吕彬

书记员时玉明

本裁定书援引的相关法律条款：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。