**与**、河北九华勘查测绘有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

葫芦岛市南票区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）辽1404民初964号

原告：**，男，1980年10月1日出生，汉族，个体业者，住葫芦岛市南票区。

委托诉讼代理人：张鹏，辽宁岱恒律师事务所律师。

被告：**，男，1983年9月20日出生，汉族，个体业者，住葫芦岛市建昌县。

被告：河北九华勘查测绘有限责任公司，住所地：河北省保定。

法定代表人：王铁军，职务：总经理。

委托诉讼代理人：杨伟河，男，1987年2月7日出生，汉族，系该公司工程师，住河北省保定市新市区。

委托诉讼代理人：胡立强，河北平川律师事务所律师。

第三人：南票区采煤沉陷综合防治办公室，住所地：葫芦岛市南票区。

负责人：徐仁阁，职务：主任。

原告**诉被告**、河北九华勘查测绘有限责任公司（以下简称“河北九华公司”），第三人南票区采煤沉陷综合治理办公室（以下简称“南票沉陷办”）建设施工合同纠纷一案，本院于2020年9月28日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告**的委托诉讼代理人张鹏、被告**、被告河北九华公司的委托诉讼代理人胡立强、杨伟河到庭参加诉讼。第三人南票沉陷办经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、请求第一被告立即支付剩余工程款60万元整及利息（从2017年1月23日起算至全部本金偿还完毕时止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、请求判令第二被告与第三人在未支付工程款范围内连带给付原告工程款；3、由被告承担本案案件受理费、送达费、保全费。事实与理由：2015年8月16日原告与第一被告签订了《承包合同》，由原告负责施工的项目为“高台子女儿河549.5米河堤”，施工工期为30天，拨款方式为按80%比例给付，尾款待验收合格后40天给付完毕，总造价为135万元（死包价）。合同签订后，原告开始依照标准按时修建了该工程，并在2015年9月16日施工完毕验收合格并投入使用。由于当时第一被告**表示第三人工程拨款较慢，不能及时到达原告处，经被告同意，原告先行垫付了工程款费用。2015年11月原告依照约定向第一被告**要求支付工程款，第一被告于2015年12月9日拨款10万元，2016年1月6日拨款25万元，2016年2月6日拨款30万元，2017年1月23日拨款10万元，分四次拨款，至今仍欠工程款60万元整。第一被告表示剩余工程款是由于第三人至今未向其支付，所以无法向原告支付。原告认为，《承包合同》系原、被告之间签署的，是对双方的约束，被告不能以第三人总发包方未支付工程款为理由拒绝履行其付款义务，因此原告向贵院提起诉讼，请求贵院查明事实依法判决。由于本案的履行地系南票区，按照民诉法建设施工合同属于专属管辖，因此决定以南票区法院为管辖法院。同时第一被告与第二被告系挂靠关系，第一被告系使用第二被告的建设资质进行的承包，所以将其列为案件当事人，第一被告与第三人存在实际发包关系，双方就工程款是否决算支付原告无法得知，故将原告采煤沉陷综合治理领导小组办公室列为第三人。请求判令由第二被告与第三人在所欠工程款范围内承担连带给付责任。

被告**辩称，对事实和欠款数额没有异议，但利息部分我们不予认可，应按照合同约定履行，现在部分工程还没有完工，在审计部门可查，因此利息部分不能支付；我没有能力垫付工程款，因为第三方还没有给我，应判令第三方支付工程款尾款，另外我与**有口头协议，尾款由**去索要。现在第三方还欠我很多钱，我也无力偿还，另外审计也审计下去二十多万元。现在工程是在2019年审计验收的，如果利息没有争议我们就好解决。

被告河北九华公司辩称，1、我公司主体不适格，不应成为被告的诉讼地位。我公司与原告没有合同关系不存在债权债务的法律关系，原告与**的承包合同，对我公司没有任何的约束力；2、原告庭前提交的证据与我公司没有关联性，我公司只与第三人订立了合同书，与被告**辽宁帝虎建筑工程有限公司所任的公司有协议书，我公司中标以后，由第一被告施工，我们负责管理及负责拨付给第一被告工程款项，基本与第一被告**所述一致，我方请求驳回原告对我公司的诉请。

第三人南票沉陷办述称，南票区采煤沉陷综合防治办公室负责南票区国有工矿棚户区及南票采煤沉陷区范围内居民拆迁安置工作，2015年我单位未与任何建筑施工单位签订施工项目为：高台子女儿河54.95米施工合同，故原告要求我单位履行合同义务于法无据，故请求依法驳回其诉讼请求。

本院经审理查明如下事实，被告河北九华公司与南票区矿山地质环境治理办公室（以下简称“治理办”）于2014年11月15日签订合同书，治理办作为发包人将“葫芦岛市南票区资源枯竭城市矿山地质环境治理重点工程（2013年度）项目施工第八标段-亚鳄水泥边坡治理工程、金星女儿河河道护岸挡土墙工程”承包给河北九华公司；2014年10月10日，被告河北九华公司与辽宁帝虎建筑工程有限公司（以下简称“帝虎公司”）签订“协议书”，被告河北九华公司将“葫芦岛市南票区资源枯竭城市矿山地质环境治理重点工程（2013年度）项目施工第八标段”承包给帝虎公司；2015年8月16日，原告**与被告**签订“承包合同”，上载明“甲方：**（捺印）身份证：211422××××××××××××乙方：**（捺印）身份证：211402××××××××××××。经甲乙双方协商如下：1、甲方以高台子女儿河549.5米河堤承包给乙方，合同总价135万元。工期三个月。乙方必须按照甲方提供图纸施工，工程出现质量安全问题由乙方全权负责，承担后果。标准有南票治理办监理为验收标准；2、付款方式：乙方按照进度提前报到甲方，甲方办理催款事宜，时间（30天内）治理办下款按照百分之八十付给乙方。施工完毕后经治理办监理验收后40天内付全款；3、本合同一式两份甲乙双方各执一份签字生效；4、如有一方违约付对方百分之十违约金。见证人：（空白）2015年8月16日”。合同签订后，原告开始依照标准按时修建了该工程，并在2015年9月16日施工完毕，经验收并投入使用。被告**于2015年12月9日、2016年1月6日、2016年2月6日、2017年1月23日分四次向原告付款计75万元，至今仍欠约定的合同总价款60万元。经原告催要，被告**以第三方未付清工程款及部分工程尚未完工为由无力支付尚欠款，故原告向本院起诉。

另查明，被告**系辽宁帝虎建筑工程有限公司的法定代表人兼执行董事。

以上认定的事实，有原被告陈述笔录、2015年8月16日**与**所立“承包合同”、2014年11月15日南票区矿山地质环境治理办公室与河北九华公司所立“葫芦岛市南票区资源枯竭城市矿山地质环境治理重点工程（2013年度）项目施工第八标段合同书”、河北九华公司与辽宁帝虎建筑工程有限公司所立“协议书”、九华公司营业执照、葫芦岛市南票区忠华采石有限公司营业执照、项目情况说明、中国建设银行单位客户专用回单、辽宁省国土资源厅项目管理文件“辽国土资源[2017]××号”等载卷佐证，并经庭审质证及本院审查，可以采信。

本院认为，原告与被告**签订的“承包合同”，名为承包合同，实为建设工程施工合同，故本案应为建设工程施工合同纠纷。本案中，治理办与被告河北九华公司签订施工合同、被告九华公司又与帝虎公司签订施工合同将中标承包的工程全部转包给帝虎公司、被告**又与原告签订施工合同，被告**再次将部分工程分包给不具备相应资质的原告，根据《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律规定的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为无效”的规定，原告与被告**签订的“承包合同”为无效合同。就原告主张的实际施工的剩余工程款，因所涉工程是否经过审计验收及审计验收后原告施工的工程部分所对应的工程款数额是多少，原告不能举证证实，故对于原告要求被告支付剩余工程款的诉讼请求，本院不予支持。另外，本案原告起诉的被诉主体漏列当事人及错列第三人，被诉主体不明确。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条，《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律规定的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、第一百一十九条之规定，判决如下：

驳回原告**的诉讼请求。

案件受理费人民币9,800元，由原告**负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于葫芦岛市中级人民法院。

审判员　　康洪彪

二〇二〇年十一月十六日

书记员　　许常辉