某某、辽宁沃特消防工程有限责任公司承揽合同纠纷二审民事判决书

辽宁省阜新市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）辽09民终1680号

上诉人（一审被告）***，男，1970年11月7日出生，汉族，现住阜新市太平区。

上诉人（一审被告）辽宁沃特消防工程有限责任公司，住所地阜新市太平区红工路19号6门。

法定代表人刘凯，该公司总经理。

委托代理人任剑锋，辽宁桐鹊律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）辽宁中海门窗有限公司，住所地辽宁省沈阳市祝家镇沙河子村。

法定代表人张海峰，该公司总经理。

委托代理人翟凤友，该公司项目经理。

上诉人辽宁沃特消防工程有限责任公司（以下简称沃特消防公司）、***因与被上诉人辽宁中海门窗有限公司（以下简称中海门窗公司）承揽合同纠纷一案，不服阜新市太平区人民法院（2019）辽0904民初738号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人沃特消防公司法定代表人刘凯及委托代理人任剑锋，上诉人***，被上诉人中海门窗公司的委托代理人翟凤友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1．请求二审法院依法撤销（2019）辽0904民初738号民事判决书，依法改判。2．一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、原审法院认定事实错误，被上诉人（中海公司）与原审被告（沃特公司）没有实际履行防火卷帘购销合同。1．合同的签订过程，2016年5月，沃特法人刘凯找到上诉人，让上诉人干顺吉商场的防火卷帘门工程，但是需要签订合同，由于上诉人是个人没有安装资质，上诉人通过朋友介绍认识的翟凤友，翟凤友同意他找中海公司盖章，购销合同是沃特起草的，沃特盖完公章后，上诉人拿给翟凤友，由翟凤友去盖的中海公司公章，合同原件中海公司没有，中海不是合同的实际签订人。2．合同的实际履行人是上诉人***，合同签订后，上诉人就进入现场，施工完成后，由上诉人制作工程结算表，最后形成总工程款52万余元，工程款的给付也是上诉人与沃特公司联系，沃特公司不定期给付上诉人工程款。3．被上诉人中海公司不是合同的实际履行人，实际上购销合同的签订就是借用中海公司的公章，中海公司没有派人员到现场施工，没有履行过合同中约定的施工义务。二、被上诉人中海公司不具备诉讼主体资格，本案被上诉人起诉的依据是购销合同，该合同仅是在形式上由被上诉人盖章，所以中海公司不具备诉讼主体资格，中海公司没有实际履行合同中约定的义务，也无权主张工程款。三、原审法院没有查清本案的相关事实，翟凤友虽然是中海公司的员工，但在顺吉工地施工期间，翟凤友是帮上诉人进原材料并找人帮上诉人施工，上诉人与中海公司之间的关系，上诉人与中海公司没有任何关系，翟凤友只是帮上诉人在合同中盖中海公司公章。沃特给翟凤友打款5万元的问题，上诉人让沃特公司将该5万元打到翟凤友银行卡上，因为翟凤友帮上诉人进材料，上诉人欠他材料款，所以沃特公司将该5万元打到了翟凤友银行卡上，由上诉人给沃特出具收条。中海公司或者翟凤友没有参加合同的签订，没有以合同乙方的身份来进行施工，沃特公司认可合同的实际施工人是上诉人。四、上诉人有证据证明上诉人是购销合同的实际施工人，请求二审法院查明被上诉人中海公司是如何在顺吉工地施工的，是如何履行的购销合同。

上诉人沃特消防公司上诉请求：1．请求二审法院依法改判上诉人不连带承担返还被上诉人工程款354,841.6元。2．一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定事实错误，一审法院认定上诉人已经将工程款全部支付给***的事实，并且上诉人在一审中也提供了充分的证据证明了***是本案工程合同实际施工人。虽然，上诉人与被上诉人之间曾经有书面的合同存在，是否真正履行并不能确认。事实上，翟凤友承诺帮助***并用被上诉人公司的名义签订了承揽合同，合同签订后工程施工前上诉人认为该工程应为***承包，并非是被上诉人承包，故此与被上诉人之间中止了合同。二、***系本案的证人，不应当追加为被告，本案中，***为上诉人一审中申请出庭的证人，在庭审中其证言与上诉人的证据相结合已经充分证明了***是工程的实际施工人并购买材料，翟凤友只是帮忙施工并且翟凤友与***之间存在债务核算，所以把此事实向被上诉人隐瞒，否则被上诉人的施工合同不会一直在***手中。因此，***不应当追加为被告，***与翟凤友之间争议应当另案处理。

被上诉人中海门窗公司辩称，工程是中海门窗公司与沃特消防公司签订的合同，跟***无关，***陈述不属实，***只是中间人。

中海门窗公司向一审法院起诉请求：要求被告给付原告承揽工程合同款354,841.60元及逾期利息违约金。事实和理由：原告中海门窗公司与被告沃特消防公司签订防火卷帘购销合同一份，合同约定，被告沃特消防公司支付原告总工程款的30%作为预付款，原告材料全部进入现场付材料款80%，全部工程安装完毕后5日内支付原告总工程款的97%，剩余3%质量保证金，质保期为两年，质保期满后10日内被告沃特消防公司10日内将质保金无息返还原告。合同签订后，被告沃特消防公司于2016年7月11日给原告支付预付款50,000元。现工程验收合格并交付使用，被告沃特消防公司迟迟不给原告结算剩余的款项354,841.60元，双方合同约定逾期付款每天按合同总金额的万分之一向对方支付违约金，但累计不得超过合同总额的20%。经原告多次催要工程款未果，故诉至法院。

一审法院认定事实，2016年7月，原告中海门窗公司经被告***介绍，由原告公司项目经理翟凤友经手，与被告沃特消防公司签订了一份安装防火卷帘合同，原告负责为被告沃特消防公司安装防火卷帘门，施工地点为顺吉上河湾商场，工程价款为404,841.60元，双方在合同中约定若被告沃特消防公司逾期付款，每天按合同总金额的万分之一支付违约金，但累计不得超过合同总金额的20%。合同签订后，原告依约将涉案工程施工完毕，经被告沃特消防公司验收后使用至今，被告沃特消防公司向原告转账支付工程款50,000元，被告***给原告项目经理支付现金4,000元，被告沃特消防公司向被告***支付工程款422,000元。原告因未收到剩余的工程款项，诉至法院。

一审法院认为，原告中海门窗公司与被告沃特消防公司签订的承揽合同合法有效，合同双方均应按照合同约定履行义务，原告依约完成全部工程，并经被告公司验收后使用，根据合同的相对性，被告沃特消防公司应该按照结算价款向原告支付拖欠的工程款354,841.60元，但因被告公司将工程款给付被告***，被告***其收取工程款的事实无异议，故被告***理应将工程款返还给原告；因被告沃特消防公司履行给付义务上存在瑕疵，导致原告权利不能得到实现，故被告沃特消防公司对被告***返还工程款范围内承担连带给付责任。

关于原告诉请的要求被告沃特消防公司给付逾期付款违约金问题，经查，被告公司在约定的付款期限内将工程款支付给被告***，被告***对此无异议，被告公司在履行支付义务时存在瑕疵，但未构成逾期付款，故对原告的该项诉请，不予支持。

关于被告沃特消防公司提出原告提供的合同不具有真实性，其与被告***是真实的合同关系之抗辩主张，审理认为，原告虽未提供合同原件，但双方对发生涉案承揽工程的事实均无异议，且被告公司曾向原告支付预付款50,000元，同时被告公司对合同上签字的真实性无异议，故被告沃特消防公司的该项抗辩既不符合事实，同时也违背了诚信原则，本院不予采纳。

关于被告***提出的其是涉案工程的实际施工人，原告员工翟凤友帮忙施工，其也对工程进行了施工并购买材料的抗辩主张，因被告***未能提供充分、有效的证据加以证实，且对该事实部分不能做出合理解释，故不予采纳；审理认为，本案合同标的数额为404,841.60元，庭审中，被告***、被告沃特消防公司均承认涉案标的数额为472,000元，被告***又以现金方式经他人向翟凤友个人支付4,000元款项，双方业务往来数额与合同数额存在矛盾，如被告***与翟凤友个人之间，或者与被告沃特消防公司之间存在其他经济往来，如主张权利，可依法另行诉讼。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十二条之规定，判决：一、被告***于本判决生效之日后五日内返还原告辽宁中海门窗有限公司工程款354,841.60元；二、被告辽宁沃特消防工程有限责任公司对被告***的上述给付义务承担连带给付责任；三、驳回原告辽宁中海门窗有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6,623元（原告已预交），由被告***负担。

本院二审审理查明，一审判决认定的事实属实。

本院认为，中海门窗公司与沃特消防公司签订的承揽合同合法有效，合同双方均应按照合同约定履行义务，根据合同的相对性，沃特消防公司应该按照结算价款向中海门窗公司支付拖欠的工程款354,841.60元，因沃特消防公司履行给付义务上存在瑕疵，导致中海门窗公司权利不能得到实现，故沃特消防公司对***返还工程款范围内承担连带给付责任。关于沃特消防公司提出与中海门窗公司签订的承揽合同没有实际履行，其与***才是真实的合同关系之抗辩主张，因***并不具有签订安装防火卷帘合同的资质，沃特消防公司的主张于法无据。本院不予采纳。关于***提出的其是涉案工程的实际施工人，因***未能提供充分、有效的证据加以证实，故不予采纳。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13,246元，由上诉人辽宁沃特消防工程有限责任公司负担6,623元，由上诉人***负担6,623元。

本判决为终审判决。

审判长　　焦海龙

审判员　　鹿金山

审判员　　吴　晖

二〇一九年十二月四日

书记员　　乔方正