日海通信服务有限公司劳动争议民事一审民事判决书

广东省广州市黄埔区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤0112民初10124、12199号

日海通信服务有限公司[（2021）粤0112民初10124号案原告、（2021）粤0112民初12199号案被告]，住所地广东省广州市高新技术产业开发区科学城科学大道162号创意大厦B1栋附楼第3层301、302单元，统一社会信用代码914401017459601458。

法定代表人：管学锋，该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐清玲，广东周和律师事务所律师。

杨啟浩[（2021）粤0112民初10124号案被告、（2021）粤0112民初12199号案原告]，男，1979年4月21日出生，汉族，住广东省韶关市。

委托诉讼代理人：刘伟路，广东粤雄律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄丽单，广东粤雄律师事务所律师。

日海通信服务有限公司（以下简称日海公司）与杨啟浩劳动争议两案，本院立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了合并审理。日海公司的委托诉讼代理人徐清玲，杨啟浩及其委托诉讼代理人刘伟路到庭参加诉讼。本两案现已审理终结。

日海公司向本院提出诉讼请求1.请求法院判令日海公司无需向杨啟浩支付未签订劳动合同的二倍工资差额51780.67元；2.本案受理费由杨啟浩承担。事实和理由：2017年2月1日杨啟浩入职日海公司，入职部门为韶关维护事业部，工作岗位为宽带的安装和维护岗，因联通韶关分公司将韶关地区固网业务收回自维，日海公司韶关维护事业部的联通固网装维这块业务不复存在，日海公司才撤销公司韶关地区全部宽带安装和维护的岗位。在岗位取消后，2021年2月1日，日海公司向杨啟浩发出了《调岗通知书》将杨啟浩从装维岗位调至市区传输维护岗位，主要工作是市区传输故障处理及维护，调岗后工资待遇不变。2021年2月4日，杨啟浩向日海公司发出《拒绝调岗回复及解除劳动合同通知》。2021年2月5日，杨啟浩向韶关市劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁提出未签订劳动合同的双倍工资的差额、解除劳动合同经济补金及代通知金、年假工资等仲裁请求，仲裁院支持杨啟浩双倍工资的差额及年假工资仲裁请求，驳回了其它仲裁请求。

日海公司认为关于未签订劳动合同的二倍工资差额不应得到支持，理由如下：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）法释〔2020〕26号》第三十四条规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应予支持。根据劳动合同法第十四条规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。”规定，具体到本案当中，2017年1月23日，双方签订了期限为2017年2月1日-2018年12月31日的劳动合同，2019年2月1日，双方签订了期限为2019年2月1日-2019年12月31日的劳动合同。合同届满，杨啟浩仍在日海公司处上班，日海公司未表示异议，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，在双方连续订立二次固定期限劳动合同后，日海公司应当与杨啟浩签订无固定期限劳动合同而未签订的，可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系。故杨啟浩在双方视为签订固定期限劳动合同关系前提下主张未签定劳动合同双倍工资差额不成立。

综上所述，日海公司为维护自身合法权益向贵院提起诉讼，请求依法判决日海公司无需向杨啟浩支付未签订劳动合同的二倍工资差额51780.67元。

杨啟浩辩称：仲裁院认定的二倍工资以及法律依据正确，依法应当驳回日海公司的诉讼请求。

杨啟浩向本院提出诉讼请求：1.判令日海公司向杨啟浩支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额52339.49元（自2020年2月1日至2020年12月31日）；2.判令解除日海公司与杨啟浩的劳动关系，并向杨啟浩支付经济补偿金19032.56元；3.判令日海公司向杨啟浩支付一个月的代通知金4758.14元；4.判令日海公司向杨啟浩支付每年未休带薪年假5天工资2187.66元，四年共8750.64元；5.判令日海公司向杨啟浩出具解除劳动关系证明，并在15天内办理档案和社保转移手续；6.本案诉讼费由日海公司承担。杨啟浩当庭增加诉讼请求：请求日海公司支付2020年6月至10月的高温补贴共750元。事实和理由：杨啟浩自2017年2月1日入职日海公司，入职部门是韶关维护事业部，工作内容是负责宽带的安装和维护。工作时间每天上班8小时，平时接派单维护线路，无须打卡。工资发放形式为底薪加提成，底薪为2800元，提成根据安装宽带及维护量计算。日海公司与杨啟浩签订的劳动合同到期日为2019年12月31日，此后，日海公司便未与杨啟浩签订书面劳动合同，尽管杨啟浩多次要求，日海公司仍未与杨啟浩签订劳动合同。

2021年2月1日，日海公司欲解除与杨啟浩的劳动关系，要求杨啟浩按照日海公司的模板写离职申请书，杨啟浩拒绝。后日海公司在未与杨啟浩协商的情况下将杨啟浩调岗，迫使杨啟浩离职。日海公司的上述行为违反了《劳动合同法》等相关规定，其应向杨啟浩支付未签订书面劳动合同的双倍工资52339.49元、经济补偿金19032.56元、代通知金4758.14元及四年未休年假工资8750.64元，理由如下：一、日海公司应当向杨啟浩支付未签订书面劳动合同的双倍工资52339.49元。2020年1月1日起，杨啟浩仍在日海公司处工作，尽管杨啟浩多次要求，日海公司仍未与杨啟浩签订劳动合同，其应当支付杨啟浩自2020年2月1日至2020年12月31日止的双倍工资。

二、日海公司未经杨啟浩同意擅自调岗，且拖欠杨啟浩未休年假工资四年之久，杨啟浩依法解除劳动合同，日海公司应当向杨啟浩支付经济补偿金19032.56元。1.依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的”之规定，日海公司未经杨啟浩同意，擅自调岗，属于未按照劳动合同的约定提供劳动条件，杨啟浩有权依法解除劳动合同。2.依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的”、《工资支付暂行规定》第十一条“劳动者依法享受年休假期间，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资”、《职工带薪年休假条例》第二条“职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入”、《关于工资总额组成的规定》第十条“年休假工资应属于特殊情况下支付的工资，属于工资总额的组成部分”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一）》第四十五条“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的”之规定，年休假工资应属于特殊情况下支付的工资，属于工资总额的组成部分，日海公司四年来未支付杨啟浩年休假工资，杨啟浩有权依法解除劳动合同。

三、日海公司应当向杨啟浩支付代通知金4758.14元。杨啟浩认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条之规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。”本案中，日海公司并未提前三十天通知杨啟浩解除劳动合同，应支付一个月工资作为代通知金。

四、日海公司应当向杨啟浩支付四年未休年假工资8750.64元。根据《企业职工带薪年休假条例》第五条第三款“对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”的规定，日海公司应支付杨啟浩上一年度未休年假的5天工资，并依据杨啟浩上一年底平均工资计算300%。日海公司未安排杨啟浩带薪休假，应当支付杨啟浩四年未休年假工资8750.64元。

五、日海公司与杨啟浩解除劳动关系后，至今未发放解除劳动关系证明给杨啟浩，致使杨啟浩无法在新单位办理入职手续，日海公司应当向杨啟浩出具解除劳动关系证明，并在15天内办理档案和社保转移手续。

综合所述，为维护杨啟浩的合法权益，请求法院依法查清事实，支持杨啟浩的诉讼请求。

日海公司辩称：一、日海公司调岗具有合法、合理、合约性，不存在杨啟浩所称以强制调岗形式迫使离职的情形，杨啟浩以日海公司违反《劳动合同法》第三十八条第一款规定提出解除劳动合同后主张支付经济补偿金缺乏事实与理由。因联通韶关分公司将韶关地区固网业务收回自维，日海公司韶关维护事业部的联通固网装维这块业务不复存在，因客观情况发生了重大变化日海公司不再需要设立宽带安装和维护的岗位，才于2021年2月1日向杨啟浩发出了《调岗通知书》将杨啟浩从装维岗位调至市区传输维护岗位，主要工作是市区传输故障处理及维护。调岗后职位与原职位有一定关联，待遇也保持不变，不具有惩罚和侮辱杨啟浩的情形。并且根据双方2019年2月1日签订《劳动合同》第三条，第二项：“乙方接受甲方根据生产经营需要及乙方的能力表现安排的工作岗位调整”的约定，日海公司可以根据生产经营需要调整杨啟浩的工作岗位，双方在签订劳动合同已作相关的约定，而无需再次征得其同意。日海公司调岗合法、合理、合约，不存在以强制调岗形式迫使杨啟浩离职的情形。劳动者依《劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的……”规定向用人单位提出解除并要求支付经济补偿金的前提条件系用人单位出现损害劳动者合法权益的事由，这种损害劳动合法权益是由是基于用人单位带有主观恶意，明可为之而不为所导致的。日海公司调岗合法、合理、合约前提下，杨啟浩以日海公司违反《劳动合同法》第三十八条第一款规定向日海公司提出解除劳动合同后主张支付经济补偿金缺乏事实与理由。

杨啟浩败诉后，在一审中又以日海公司拖欠其未休年休假工资为由主张经济补偿金是否应得支持，日海公司认为其主张支付经济补偿金缺乏事实与理由，理由如下：从杨啟浩《拒绝调岗回复及解除劳动合同通知》上看，解除劳动合同理由为日海公司违反劳动合同法第三十八条第一款的规定“强制调岗”，并未以“拖欠其未休年休假工资”为由提出解除劳动合同。故杨啟浩解除劳动合同理由非日海公司违反劳动合同法第三十八条第二款的规定“未及时足额支付劳动报酬的”的前提下，就不能以此为由主张经济补偿金。更何况根据《职工带薪年休假条例》第5条规定，用人单位按职工日工资收入300%支付年休假工资报酬。支付未休年休假的工资报酬与正常劳动工资报酬、加班工资报酬的性质不同，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入（100%部分）及法定补偿（200%部分）。应休而未休的年休假给予额外的200％的工资报酬是因劳动者休息权不能享有而转化成的经济补偿，并非动者固有劳动报酬的一部分。换言之，年休假工资报酬中，虽有工资二字，但不具有工资之实。《职工带薪年休假条例》在于维护劳动者休息休假权利，劳动者以用人单位未支付其未休带薪年休假工资中法定补偿（仅200%部分）而提出解除劳动合同时，不宜认定属于用人单位“未及时足额支付劳动报酬”的情形，故杨啟浩主张支付经济补偿金缺乏事实与理由。

二、日海公司不需向原告支付“代通知金”理由如下：杨啟浩因对新调的工作岗位不满，于2021年2月4日向日海公司发出《拒绝调岗回复及解除劳动合同通知》的行为系其主动向公司发出解除劳动合同行为，其解除劳动合同不但没有给日海公司30天的预通知时间，反而依《劳动合同法》第四十条第三款规定向日海公司主张支付“代通知金”。依该规定劳动者可以主张“代通知金”的前提是用人单位向劳动者提出解除劳动合同，非劳动者自己主动向用人单位解除劳动合同，可见杨啟浩适用法律错误，故日海公司无需向原告支付“代通知金”。

三、关于出具解除劳动关系证明，并在15天内办理档案和社保转移手续问题：本案中，杨啟浩主动向日海公司发出《拒绝调岗回复及解除劳动合同通知》的行为系其主动解除劳动合同，解除通知书到达日海公司时，双方劳动合同关系解除，故日海公司不需再向原告出具解除劳动关系证明。并且杨啟浩离职后，日海公司已将其作减员处理，日海公司不存在接收档案问题，故不存在档案移交问题。

四、关于日海公司是否需向杨啟浩支付应休而未休的四年年休假给予额外的200％的工资报酬8750.64元问题；（1）年休假工资属于福利待遇范畴，适用普通时效，即知道或者应当知道其权利被侵害之日起一年;本案中起诉日为2021年2月5日，2020之前的年假已过诉讼时效，但杨啟浩还可以主张2020年年休假工资（其上一年度年休假工资应当在上一年度最后日由单位支付，故至诉讼时未经过一年的仲裁时效）及2021年年休假工资（2021年1月1日至2021年2月5日经折算，不足1整天，不支付未休年休假工资报酬），故仲裁裁决日海公司需向其支付2186.66元带薪休假工资适用法律正确。（2）杨啟浩在仲裁主张带薪休假工资仅为2020的带薪休假工资2187.66元，现增加诉讼请求至入职以来四年带薪休假工资8750.64元，违反了劳动仲裁是提出诉讼的前置程序原则。

对于杨啟浩当庭增加高温津贴的诉讼请求，仲裁时未提出，未经仲裁前置程序，应另案仲裁，不应在本案中处理。

以上答辨意见，请求法院在查明事实的基础上驳回杨啟浩的诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：杨啟浩于2017年2月1日入职日海公司，双方共签订两份劳动合同，期限分别自2017年2月1日至2018年12月31日，2019年2月1日至2019年12月31日。最后一份劳动合同约定杨啟浩在维护部门，从事技术方面的工作，每月基本工资1500元，绩效1300元。杨啟浩担任的职务是装机员，实际工资构成是基本工资1500元+绩效1300元+提成。

2021年1月21日，因联通公司将装机维护等业务回收，杨啟浩的岗位已不存在。双方曾就是否解除劳动关系协商，但未达成一致意见。

2021年2月1日，日海公司向杨啟浩发出《调岗通知书》，将杨啟浩从装维岗位调至市区传输维护岗位，主要工作是市区传输故障处理及维护，调岗后工资待遇不变。并要求杨啟浩2月2日到公司报到，如三日内未报到，将视为自动放弃调岗、自动离职，公司将不再负责其工作安排。2021年2月4日，杨啟浩向日海公司发出《拒绝调岗回复及解除劳动合同通知》，称日海公司在2021年2月1日要求其辞职，并在未经其本人同意的情况下，出具了强制调岗通知书，将其调到传输部门负责光缆维护。因之前从事装机员岗位一直负责家庭宽带的安装和维护，从未接触过光缆，加上传输岗位实行的是不定时工作制，与之前装机员岗位的8小时工作制差别太大，迫于无奈拒绝调岗。由于原岗位取消，已不具备工作条件，原劳动合同无法履行，双方也无法就变更合同达成一致，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款的规定解除与公司的劳动关系。

杨啟浩在庭审中又主张日海公司于2021年2月1日向其发出的调岗通知就是变相的解除劳动合同通知，认为日海公司系依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项解除劳动合同。日海公司认为其仅是通知杨啟浩调岗事宜，公司并无解除劳动合同的表示，也未迫使劳动者离职。双方确认劳动关系于2021年2月4日解除，杨啟浩离职前12个月的平均工资为4755.98元。

日海公司主张因杨啟浩在2021年2月离职，当月就办理了社保减员手续，停缴杨啟浩的社保。因双方的劳动争议，可由生效判决认定双方劳动关系的解除情况，无需再开具解除劳动关系证明。杨啟浩表示并不清楚其档案具体有什么。

双方确认杨啟浩2020年有5天年休假未休，并对劳动仲裁院核算的年休假工资2186.66元无异议。日海公司确认杨啟浩2020年未签订劳动合同的工资差额为51780.67元，但认为不应支付。

双方发生争议，杨啟浩于2021年2月5日向韶关市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求裁决：一、日海公司向杨啟浩支付自2020年2月1日至2020年12月31日未签订书面劳动合同的双倍工资差额52339.49元；二、解除日海公司与杨啟浩的劳动关系，并向杨啟浩支付经济补偿金19032.56元；三、日海公司向杨啟浩支付一个月的代通知金4758.14元；四、日海公司向杨啟浩支付未休带薪年假5天工资2187.66元；五、日海公司向杨啟浩出具解除劳动关系证明，并在15天内办理档案和社保转移手续。2021年4月2日，韶关市劳动人事争议仲裁院作出韶劳人仲案字[2021]50-53号《仲裁裁决书》，裁决：日海公司应向杨啟浩支付未签订书面劳动合同二倍工资差额51780.67元及2020年未休带薪年假工资2186.66元，并驳回杨啟浩其他仲裁请求。日海公司和杨啟浩均不服该裁决，先后于法定期限内向本院起诉。

以上事实有《劳动合同》、《调岗通知书》、《拒绝调岗回复及解除劳动合同通知》、韶劳人仲案字[2021]50-53号《仲裁裁决书》以及庭审陈述等证据证实。以上证据经庭审质证，符合证据规则要求，本院予以采信。

本院认为，杨啟浩和日海公司建立劳动关系，双方的合法权益均受法律保护。

关于未签劳动合同二倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。从上述法律规定可知，建立劳动关系，用人单位应最迟在一个月内与劳动者签订劳动合同，这是法律强制性的规定。如未能在法定期限内订立劳动合同，用人单位则面临要向劳动者支付二倍工资的惩罚性赔偿。本案中，日海公司与杨啟浩前后签订两次固定期限劳动合同，合同期满后，杨啟浩继续在日海公司工作，双方存在事实上的劳动关系。而根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项的规定，日海公司应与杨啟浩签订无固定期限劳动合同。对于日海公司诉称根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十四条的规定，视为双方之间存在无固定期限劳动合同，因此无需支付未签订劳动合同二倍工资差额的意见，本院认为，该条规定的出发点是为了保护劳动者权益，对未订立书面劳动合同期间事实劳动关系的认定，即使视为双方存在无固定期限劳动关系，但并未免除用人单位与劳动者签订书面劳动合同的义务，也不能免除对用人单位违法不与劳动者订立书面劳动合同的惩罚性赔偿。因此，日海公司请求不予支付未签劳动合同的二倍工资差额于法无据，本院不予支持。因双方对于仲裁裁决核算的二倍工资差额51780.67元无异议，本院予以确认，杨啟浩该请求于法有据，本院予以支持。

关于经济补偿金和代通知金。杨啟浩向日海公司发出的《拒绝调岗回复及解除劳动合同通知》明确拒绝接受调岗安排，并依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款提出解除劳动关系。该条款的适用以用人单位存在侵害劳动者权益的违法行为为前提，故本案审理的焦点是日海公司是否存在违法侵害行为。双方均确认杨啟浩的岗位被取消是基于联通公司将该岗位对应业务收回，非日海公司所能控制。日海公司在此种情况下对杨啟浩作调岗处理系用人单位行使用工自主权，且已在调岗通知中承诺待遇不变，该行为既不带有恶意，也不具有惩罚性和侮辱性，并无不当。故杨啟浩以日海公司不提供劳动条件为由解除劳动合同并据此主张经济补偿金于法无据，本院不予支持。至于杨啟浩主张本案符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的情形，日海公司应支付代通知金的请求。本案中日海公司的调岗通知并没有解除劳动关系的意思表示，系杨啟浩主动提出解除劳动合同，不符合代通知金的发放条件，对该请求本院亦予以驳回。

关于年休假工资。双方确认杨啟浩2020年未休年休假有5天，且对于劳动仲裁核算的年休假工资2186.66元无异议，本院予以确认。杨啟浩主张2017年至2019年期间的未休年休假工资未经劳动仲裁前置程序，本院不予处理。

关于出具解除劳动关系证明及档案和社保转移。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动关系的证明，并在十五日内办理档案和社会保险关系转移手续。双方确认劳动关系于2021年2月4日解除，根据上述规定，日海公司应向杨啟浩出具解除劳动关系证明，至于解除原因等事由，可以生效判决书确认的为准。因杨啟浩并不清楚其档案内容，其要求日海公司办理转移手续本院予以驳回。日海公司在杨啟浩离职后已办理社保减员手续，故无需再办理社保转移手续。

关于高温补贴。杨啟浩该请求未经劳动仲裁处理，本院不予审查。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第五十条、第八十二条之规定，判决如下：

一、日海通信服务有限公司自本判决生效之日起十日内向杨啟浩支付未签订劳动合同二倍工资差额51780.67元；

二、日海通信服务有限公司自本判决生效之日起十日内向杨啟浩支付2020年未休年休假工资2186.66元；

三、日海通信服务有限公司自本判决生效之日起十日内向杨啟浩开具解除劳动关系证明；

四、驳回日海通信服务有限公司的全部诉讼请求；

五、驳回杨啟浩的其他诉讼请求。

债务人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

两案案件受理费共计20元，均由日海通信服务有限公司负担。日海通信服务有限公司应自本判决生效之日起三日内向本院缴纳（2021）粤0112民初12199号案受理费10元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。

审判员　芮雪春子

二〇二一年七月二十八日

书记员　王 结 仪

钟思钰