某某、合肥市大康机械施工有限公司劳动争议二审民事判决书

安徽省合肥市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）皖01民终3720号

上诉人（原审被告）：***，男，1975年4月1日出生，住安徽省长丰县。

委托诉讼代理人：杨庆宝，安徽天瑞律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：合肥市大康机械施工有限公司，住所地安徽省合肥市东至路5号。统一社会信用代码913401006758888612(1-1)。

法定代表人：李世权，总经理。

委托诉讼代理人：柳养生，安徽协利律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙婉莹，安徽协利律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人合肥市大康机械施工有限公司（以下简称大康公司）劳动争议纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2016）皖0104民初9331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月31日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判确认***与大康公司存在劳动关系。事实与理由：根据证人王某、谢某在合肥市公安局交警支队瑶海大队的笔录和庭审陈述以及合肥市××山区劳动争议仲裁委员会的调查，完全可以证实王某从大康公司承包了临泉路红星美凯龙对面的信地工地大门到铜陵路与临泉路交口这一段的渣土清扫工作，具体是跟工地负责人李阳联系，再由王某组织人员进行具体清扫工作，谢某与***是其联系来的，由王某从大康公司领取工资后，交给带班人谢某，再由谢某交给***。证人谢某陈述，该路段渣土清扫工作是王某承包并联系他和***来工作，王某把工资交给他，再由他发给***。此外，大康公司也认可李阳是工地的总负责人。而一审法院却对王某从大康公司承包渣土工作的事实不予认定，属于认定事实不清。另外，一审法院适用法律也存在错误，大康公司应对其违法发包的行为承担用工主体的责任。

大康公司辩称：从***提供的合肥市公安局交警支队瑶海大队对谢某做的第2次询问笔录中可知，***实际上是找到谢某主动要求帮忙干活的，***与谢某之间工资每天80元，一般一天一结，故***从事道路清扫劳务与谢某之间形成的是劳务关系，呈现临时性、一次性、平等性等特点。***在一审中确认其与谢某联系工作事宜，从谢某处领取劳务报酬，从未与大康公司有过接触，也没有从大康公司领取过劳动报酬。***也没有证据证明其与大康公司之间建立劳动关系。一审法院认定事实清楚，***认为其与大康公司形成事实劳动关系的观点不能成立。另外，一审判决适用法律正确，***认为大康公司应承担用工主体责任没有事实和法律依据。

大康公司向一审法院起诉请求：1、确认大康公司与***之间不存在劳动关系；2、判令***承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2016年，***（申请人）以大康公司为被申请人向合肥市××山区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认其与大康公司存在劳动关系。***在合肥市××山区劳动争议仲裁委员会申请仲裁称：2015年4月23日，***到大康公司位于合肥市××路信地藏龙阁一期从事渣土清扫工作，大康公司未与其签订书面劳动合同。2015年5月1日凌晨2点左右，***在工地大门外清扫从工地出来的渣土车遗落的渣土，被过往的小型轿车撞伤。后被工友谢某、郭二妹送至合肥市第二人民医院就诊。经医院诊断为双侧胫排骨上段粉碎性骨折等多处严重伤害。出院后，***多次与大康公司协商工伤认定事宜一直未果，特申请仲裁。***为证明其仲裁主张提供了事故认定书、病历、出院小结、病情说明、合肥市公安局交警支队瑶海大队询问笔录，报警记录、施工合同协议书、银行交易明细、证人证言等证据材料予以证明。

2016年11月1日，合肥市××山区劳动争议仲裁委员会出具蜀劳裁字[2016]510号仲裁裁决书，仲裁裁决认为：建筑施工企业将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。大康公司将路面清扫工作发包给王某负责，王某又找到***及其他人具体实施清扫工作。因王某不具备用工主体资格，无权招用劳动者，故王某的行为应视为工程发包前一手即具备用工主体资格的大康公司的招用行为。故***与大康公司已形成事实劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第九十四条裁决确认***与大康公司存在劳动关系。此后，大康公司不服该仲裁裁决书向一审法院提起诉讼，要求判如所请。

另查，信地.城市广场9#地块一期住宅项目3号楼、10号楼、11号楼、12号楼、13号楼、14号楼、15号楼、独立商业楼和地下室土石方等工程系由信地置业（合肥）有限公司发包给大康公司、上海闸北城市建设有限公司安徽分公司共同承包。该工程施工中，因渣土车运送土石方所产生的公共道路清扫劳务，由大康公司雇佣王某完成，并支付劳务费。谢某系王某自行雇佣的负责道路清扫的工人，***后经谢某介绍在相关路段从事清扫工作，其劳务报酬由谢某与王某确定后，通过谢某支付。

一审庭审中，***确认其工作期间未与大康公司进行过接触，具体工作事宜、劳务报酬系与谢某商定。

一审法院认为：劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动者为用人单位提供劳动，用人单位向劳动者支付劳动报酬，用人单位与劳动者之间建立管理与被管理、指挥与服从的内部关系系劳动关系的根本特征。从***庭审中关于劳务提供的过程及劳务发生缘由的陈述看，***实施道路清扫劳务及具体的报酬等事宜均系其与案外人谢某商定，不存在大康公司与***商谈建立劳动关系，也不存在***在提供劳务过程中受到大康公司劳动管理，接受大康公司劳动纪律约束问题。大康公司在承包土石方工程后，虽曾雇佣王某负责完成因运送土石方而产生的公共道路清扫劳务，但根据该劳务的内容、性质及大康公司工程承包范围，其显然不属于建筑企业发包工程的范畴。***以此为由，主张依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定确定双方存在事实劳动关系，依据不足。综上，在***与大康公司之间不存在建立劳动关系合意，***提交的证据也无法反映双方已实际形成事实劳动关系。大康公司关于双方之间不存在劳动关系的诉讼主张，依法能够成立。据此，该院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：***与合肥市大康机械施工有限公司之间不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由***负担。

二审中，双方均未提交新的证据。另，本院对一审查明而为双方当事人无争议的事实，予以确认。

本院认为，***实施道路清扫劳务系经谢某介绍，并由谢某向其支付劳务报酬。***在提供劳务的过程中不受大康公司管理，也不接受大康公司劳动纪律约束，故***与大康公司之间不存在管理与被管理的隶属关系，双方间亦未达成建立劳动关系的合意。一审法院据此认定***与大康公司之间不存在劳动关系正确。***上诉称王某系从大康公司承包了临泉路红星美凯龙对面的信地工地大门到铜陵路与××交口这××路段的渣土清扫工作，其在二审中并未提交相关新证据予以证明。故***的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陆建群

审判员　　余海兰

审判员　　方玮韡

二〇一七年七月十三日

书记员　　鲍晶晶

附：本案适用的相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。