苏州锦亿兴建设工程有限公司与江苏平和成律师事务所诉讼、仲裁、人民调解代理合同纠纷二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)苏05民终236号

上诉人（原审原告）：苏州锦亿兴建设工程有限公司，住所地苏州市高新区观山路19号2幢。

法定代表人：曹大军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：庄千文，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏平和成律师事务所，住所地苏州市姑苏区东环路657号创智赢家B座301室。

负责人：赵夕明，该所主任。

委托诉讼代理人：郭文男，江苏平和成律师事务所律师。

上诉人苏州锦亿兴建设工程有限公司（以下简称锦亿兴公司）因与被上诉人江苏平和成律师事务所（以下简称平和成事务所）诉讼代理合同纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院（2018）苏0508民初3415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月4日立案后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

锦亿兴公司向本院提出上诉请求：撤销一审判决，改判全部支持锦亿兴公司诉讼请求；诉讼费用由平和成事务所负担。事实和理由：由于平和成事务所的错误法律分析和判断，鼓动锦亿兴公司提起诉讼，导致锦亿兴公司构成违约，并最终付出了巨额赔偿；平和成事务所为了履行《委托代理协议》，自愿作出书面保证，愿意承担诉讼索赔风险，系平等民事主体之间真实意思表示，依法有效。

平和成事务所二审辩称，锦亿兴公司没有能力履行与金东公司的施工合同，不是平和成事务所鼓动锦亿兴公司进行诉讼。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

锦亿兴公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令平和成事务所赔偿锦亿兴公司2050031.62元；2、判令平和成事务所承担利息（以2050031.62元为基数自起诉之日起按银行贷款利率起算至实际还款之日）。

一审法院经审理查明,2013年3月7日，锦亿兴公司（聘请方、甲方，当时名称为苏州高鼎建设工程有限公司（以下简称高鼎公司）与平和成事务所（应聘方、乙方）签订《聘请常年法律顾问合同》一份，约定乙方指派郭文男律师担任甲方常年法律顾问，为甲方提供法律帮助。同年3月20日，锦亿兴公司（委托方、甲方，当时名称为高鼎公司）与平和成事务所（受委托方、乙方）签订了《委托代理协议》一份，约定：乙方接受委托指派郭文男律师为本案代理；乙方代理律师出庭诉讼、仲裁、双方另行签订授权委托书；乙方代理律师维护甲方的合法权益，为甲方提供下列法律服务：准时到一审工业园区法院出席；按律师业务协商收费办法，甲方于签约日缴纳代理费用，按执行到位5%收取，先预收诉讼费20万元；如乙方要求变更本协议条款，双方协商续订补充协议。同年3月21日，锦亿兴公司向郭文男支付了20万元诉讼费用，郭文男收款后出具了收条。

上述合同签订后，平和成事务所指派该所郭文男律师代理在园区法院审理的锦亿兴公司诉金东公司建设工程施工合同纠纷一案，该案于2013年3月25日立案，园区法院预收取案件受理费94401元。锦亿兴公司提出诉讼请求，要求判令：解除与金东公司签订的建设工程施工合同；金东公司支付工程款12100121.8元（后变更为2624991.27元）。答辩期内，金东公司以锦亿兴公司未按期交付工程构成违约为由提起反诉，反诉请求判令：1、解除双方签订的建设工程施工合同；2、锦亿兴公司支付监理费10万元，违约金42万元(具体以该项目竣工验收后计)。

2013年5月29日，平和成事务所（甲方）与锦亿兴公司（乙方，当时名称为高鼎公司）签订《协议书》一份，约定甲乙双方于2013年3月签订的《委托代理协议》事宜达成如下协议：一、甲方保证金东公司向乙方索赔金额不高于50万元，超出部分的赔款由甲方承担支付；二、甲乙双方的委托代理协议继续履行有效；三、本协议一式两份、甲乙双方各执一份；四、如双方庭外调解成功，不收取律师代理费用；五、如乙方违约，则乙方应赔偿甲方人民币15万元。

2014年2月8日，金东公司以锦亿兴公司（当时名称为高鼎公司）留守人员拒不退场,新的施工单位竣工时间无法确定,反诉要求赔偿损失亦无法确定为由,撤回反诉，园区法院裁定准许撤回反诉。

2014年3月5日，园区法院就锦亿兴公司诉金东公司建设工程施工合同纠纷一案作出一审判决，判令：一、确认锦亿兴公司（当时名称为高鼎公司）与金东公司于2012年6月21日签订的建设工程施工合同于2013年5月7日解除；二、金东公司于判决生效之日起十日内支付锦亿兴公司（当时名称为高鼎公司）工程款2624991.27元;案件受理费27800元,鉴定费72600元,共计100400元,由锦亿兴公司（当时名称为高鼎公司）承担。

2014年3月25日，苏州工业园区法院立案受理了金东公司诉锦亿兴公司（当时名称为高鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，金东公司以锦亿兴公司违约为由，要求锦亿兴公司赔偿误工损失、材料差价损失等合计8338263.67元。锦亿兴公司委托江苏政纬律师事务所律师参加诉讼。2015年8月18日，苏州工业园区法院作出一审判决，判令锦亿兴公司赔偿金东公司延误工期损失及材料差价损失共计1335160元。金东公司不服判决提起上诉，2016年2月18日，本院作出（2015）苏中民终字第05452号民事调解书，明确锦亿兴公司支付金东公司延误工期损失及材料差价损失共计151万元，从金东公司结欠锦亿兴公司的工程款中直接抵扣。

2015年9月25日，园区法院立案受理了金东公司诉锦亿兴公司建设工程施工合同纠纷一案，金东公司以锦亿兴公司违约为由，要求锦亿兴公司赔偿未完成工程量人工费增加部分费用等损失共计1040031.62元。锦亿兴公司委托江苏政纬律师事务所律师参加诉讼。2016年12月12日，园区法院作出一审判决，判令锦亿兴公司赔偿金东公司各项损失共计1040031.62元。锦亿兴公司不服判决提起上诉，2017年5月15日，本院判决，驳回上诉维持原判。该案已执行完毕。

一审另查明，上述事实发生后，锦亿兴公司以平和成事务所及郭文男构成虚假承诺等为由向苏州市律师协会进行了投诉。苏州市律师协会于2018年1月12日作出答复函，认为“郭文男律师虚假承诺的主张碍难成立”，锦亿兴公司不服向江苏省律师协会申请复核，2018年5月30日，江苏省律师协会复核后决定发回苏州市律师协会重新调查不能作出相应处理。2018年6月5日，苏州市律师协会作出立案通知书，决定立案受理。

一审庭审中，平和成事务所表示不同意锦亿兴公司提出的赔偿请求，但愿意返还已收取的律师费105599元。平和成事务所称，已收取锦亿兴公司诉讼费20万元减去园区法院实际预收的诉讼费94401元，余款105599元作为律师费收取。

上述事实，由锦亿兴公司提供的《聘请常年法律顾问合同》1份、《委托代理协议》1份、收条1份、《协议书》1份、（2013）园民初字第0868号民事判决书1份、（2013）园民初字第0868号民事裁定书1份、（2014）园民初字第0963号民事判决书1份、（2015）苏中民终字第05452号民事调解书1份、（2015）园民初字第3847号民事判决书1份、（2015）苏05民终1696号民事判决书1份、（2017）苏0591执2029号结案通知书、江苏省律师协会答复1份、苏州市律师协会立案通知书1份；平和成事务所提供的苏律复（2018）第（1）号答复函1份、诉讼费发票1份、律师费发票2份及邮寄凭证1份；及当事人庭审陈述等证据予以证实。

一审法院认为，锦亿兴公司、平和成事务所签订的《委托代理协议》属委托合同性质，该合同系双方当事人真实意思的表示，依法成立生效，双方应按约履行各自义务。锦亿兴公司接受平和成事务所委托后，就锦亿兴公司诉金东公司建设工程施工合同纠纷案件经事前的筹划准备向园区法院申请立案，并委派律师参与本案庭审全部过程，履行了合同相关义务。

该案审理期间金东公司提起反诉后，锦亿兴公司、平和成事务所针对金东公司反诉，在《委托代理协议》的基础上补充签订了《协议书》，约定“被告保证金东公司向原告索赔金额不高于五十万，超出部分的赔偿款由被告向原告支付”，现锦亿兴公司据此约定要求平和成事务所赔偿超出50万元部分即支付赔偿款2050031.62元。对此一审法院认为，锦亿兴公司、平和成事务所系委托合同关系，根据合同法第四百零六条规定：“有偿的委托合同，因受托人过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失”。律师法第五十四条规定：“律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任”。可见，作为律师事务所的被告承担赔偿责任实行的是过错责任原则，不应以委托人胜诉或败诉、得利或失利等作为其执业赔偿的要件，在《中华全国律师协会律师业务推广行为规则（实行）》中亦明确规定：“律师及律师事务所进行业务推广时，不得宣示胜诉率、赔偿额、标的额等可能使公众对律师、律师事务所产生不合理期望”。

本案中，锦亿兴公司、平和成事务所的该项约定，实质是将锦亿兴公司在其委托的案件中可能要承担的实体责任部分转嫁给平和成事务所，原本仅是诉讼代理人的平和成事务所实际成为了受托案件的利害关系人，与案件当事人所争议的权益产生了经济上的直接联系，这与我国诉讼代理的制度设计相违背，因为律师系通过实现当事人合法权益的途径来实现自己劳动成果的货币交换，而不能本末倒置。同时平和成事务所为承揽业务对锦亿兴公司作出的该项承诺明显属于律师法所禁止的“以不正当手段承揽业务”的范畴，亦违反了《律师执业管理办法》有关“律师承办业务，应当告知委托人该委托事项办理可能出现的法律风险，不得用明示或者暗示方式对办理结果向委托人作出不当承诺”的规定及《律师执业行为规范》有关“律师和律师事务所推广律师业务，应当遵守平等、诚信原则，遵守律师执业道德和执业纪律，遵守律师行业公认的行业准则，公平竞争”的规定。另外，作为锦亿兴公司也应该清楚诉讼的结果受证据等诸多因素影响，而非律师或律师事务所能够决定，故不能完全轻信律师或律师事务所为代理案件，而对案件结果事先作出的明显不合常理的夸大承诺或保证。至于平和成事务所及其委派律师在代理案件过程中存在的违规行为，锦亿兴公司已向有关律师协会进行投诉并已立案，有关处理结果并不对本案造成影响。

据此，一审法院认定《协议书》中关于“被告保证金东公司向原告索赔金额不高于五十万，超出部分的赔偿款由被告向原告支付”的约定，违反公平、诚信原则及律师执业道德和执业纪律，扰乱律师代理行业的正常秩序，构成恶性无序竞争，不符合人们对社会善良风俗的一般理解，损害社会公共利益，属于无效条款。同时，锦亿兴公司所主张的损失亦并非平和成事务所代理案件中存在过错行为而造成。故锦亿兴公司依据该条款要求平和成事务所赔偿2050031.62元，缺乏法律依据，一审法院不予支持。鉴于庭审中平和成事务所同意退还已收取的律师费，该意思表示真实，不违反法律规定，对此一审法院予以准许。遂判决：一、平和成事务所于判决发生法律效力之日起十日内返还锦亿兴公司律师费105599元。二、驳回锦亿兴公司的诉讼请求。案件受理费23200元，由锦亿兴公司负担。

对一审查明的事实，锦亿兴公司、平和成事务所均无异议，且有证据予以佐证，对此本院予以确认。

本院认为，锦亿兴公司与平和成事务所于2013年5月29日签订的《协议书》明确双方就《委托代理协议》再次达成协议，故《协议书》系锦亿兴公司与平和成事务所就苏州工业园区人民法院（2013）园民初字第0868号一案签订的《委托代理协议》的补充协议。平和成事务所在《协议书》中保证金东公司向锦亿兴公司索赔金额不高于五十万，超出部分的赔偿款由平和成事务所承担。该约定确定了平和成事务所在代理案件中的部分义务，故平和成事务所因《协议书》需要赔付的款项应该是锦亿兴公司在该案中实际赔付的款项，而锦亿兴公司在该案中未向金东公司赔付任何款项，锦亿兴公司依据《协议书》要求平和成事务所承担另案诉讼的损失，没有法律依据，本院不予支持。锦亿兴公司上诉认为由于平和成事务所的错误法律分析和判断，鼓动锦亿兴公司提起诉讼，导致锦亿兴公司构成违约，并最终付出了巨额赔偿，但锦亿兴公司未能提供证据证明，该上诉理由缺乏事实依据，不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23200元，由上诉人苏州锦亿兴建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　冯月青

审判员　　李晓琼

审判员　　韩小安

二〇一九年六月二十五日

书记员　　沈　伟