**、武汉市安顺吉达建筑工程有限公司等合同纠纷民事一审民事判决书

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湖北省红安县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂1122民初1766号

原告:**，女，1961年10月21日出生，汉族，湖北省英山县人，住红安县。

委托诉讼代理人:董中昌，湖北先路律师事务所律师，特别授权。

被告:武汉市安顺吉达建筑工程有限公司,住所武汉市武昌区徐东君临天下C座804室,统一社会信用代码914201025623147654。

法定代表人:刘小云，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人:彭晓刚，得伟君尚律师集团上海分所律师，特别授权。

第三人：刘小云，男，1969年11月10日出生，汉族，湖北省武汉市人，住武汉市江汉区。

委托诉讼代理人:王陈静，得伟君尚律师集团上海分所律师，特别授权。

原告**与被告武汉市安顺吉达建筑工程有限公司、第三人刘小云合同纠纷一案，本院于2016年11月7日受理后，依法适用普通程序审理，作出（2016）鄂1122民初1381号民事判决，

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被告武汉市安顺吉达建筑工程有限公司不服提出上诉，2019年7月25日，黄冈市中级人民法院裁定发回重审，本院于2020年8月31日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。审理期间，为查明案件事实，本院依职权追加刘小云为第三人参加诉讼。原告**及委托诉讼代理人董中昌、被告武汉市安顺吉达建筑工程有限公司委托诉讼代理人彭晓刚、第三人刘小云及委托诉讼代理人王陈静到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求:一、判令被告立即支付垫付款68000元、报酬681397.5元及利息；二、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告从事建筑基础工程施工多年，认识很多建筑行业老总，原告和湖北中浩建筑有限公司红安县觅儿寺镇将军红街项目部经理吴刚是朋友。2013年下半年的一天，吴刚邀请原告去其觅儿寺镇将军红街的项目部，提出该项目部的柱基工程发包给原告施工，并要求以旋挖机施工，原告考虑到以前只从事了冲击钻钻孔灌注施工，当时没有答应吴刚的要求。经和吴刚商量，吴刚提出如果原告不能做，可以邀请其他人一起做。原告同意后，经人介绍认识被告公司老总刘小云，和刘小云商量后，刘小云因红安情况不熟悉，提出双方一起共同承包施工，因原告以前一直挂靠他人公司承包合同，自己申请成立的公司还没有批下来，且原告在广东还有工程没有竣工，一时难以脱身，提出原告退出，如果被告想做这个工程，原告可以找吴刚商量，撮合刘小云和吴刚达成合同，原告提供方便并配合施工做些辅助工作，但刘小云

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应当支付一定报酬。经双方商量，原告和刘小云于2013年10月14日签订了一份居间合同，因不懂法律的规定，当时就拟名为《合作协议书》，实为居间合同。双方在合同中约定:原告派一人协助被告施工，主要联系建材和机物料的供应；被告以每方150元为单价，以柱基总工程量为计价方量支付原告劳务报酬，同时约定了报酬支付时间等。同日被告和湖北中浩建筑有限公司签订了《将军红街项目桩基工程施工合同》。合同履行期间原告派万立志到施工现场协助被告施工，万立志工作四个月，其工资48000元由原告垫付，被告承诺万立志工资由其承担。原告在被告进场前已经自付费用将施工现场进行了平整，平整土地支出费用20000元。工程完工原告还组织协调该工程的竣工验收工作。经核算该工程总工程量为4542.65平方米，按约定被告应当向原告支付报酬681397.5元。另被告因资金周转困难没有钱购买柴油，原告以自己的80万元为销售商提供担保，销售商才在被告没有支付柴油款的情况下先赊柴油被告施工作业，为此原告损失利息约10万元。以上被告应当支付报酬681397.5元和垫付的土地平整费及人员工资共68000元（48000+2000），共749397.5元。

被告武汉市安顺吉达建筑工程有限公司辩称，1、我方认为原告不具备主体资格，待原告提交证据原件时申请鉴定，并再次申请董金扬为案件当事人。2、我方不是本案适格被告，本案唯一证据相关协议签署方刘小云签订协议时并非法定代表人，不具备职务行为属性。3、本案“合作协议书”属无效协议，因实际签署对

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象董金扬在签署协议时为红安县住建局下属二级单位在职人员，其利用职位对建设工程特殊监管性签订与职务有关营利性合同，损害国家公信力，属无效协议。同时该协议就其条款内容看，属于工程类协议，而合同双方不具备工程承包资质，按相关司法解释，也属无效协议。4、即便法院认为该协议有效，按照协议内容约定，也不具备付款条件，条款中约定：甲方（原告）应积极联系建设方和中浩公司，力争早付快付工程款。而事实是中浩公司和建设方恶意拖欠工程款，直到我方通过一审二审执行才拿到部分工程款。合同条款约定若协议乙方（刘小云）不支付款项的应由甲方直接向中浩公司索要。综上，不具备付款条件。5、即便法院认为达到付款条件，实质上也没有款项要支付。原告主张680000余元应扣除综合税率34.5%，同时还应扣减中浩公司至今未付的38万余元工程款余款及被告为诉讼、执行支付的各项费用，已没有款项应该直接支付。

第三人刘小云辩称，1、在签订合作协议书时自己并非被告法定代表人和授权代表，无权签署经营性合同。合作协议书上甲方**签字为其配偶董金扬签署。2、被告不知悉自己签订合作协议书的行为。3、认为合作协议书无效，理由同被告答辩意见。

原告为支持诉讼请求向法院提交证据如下：

一、原告身份证、被告企业信用信息。拟证明原、被告的诉讼主体资格。

被告对真实性无异议，认为证明目的有异议。原告不是协议

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签署方，被告企业登记信息恰好证明签署协议时刘小云不是公司法定代表人，不能代表公司。第三人同意被告质证意见。

二、2013年10月14日的合作协议书、将军红街项目桩基工程施工合同各一份。拟证明1、原、被告于2013年10月14日签订一份《合作协议书》，约定:原告委派一名工作人员协助被告施工及材料供应等;被告按150元/m3支付原告报酬;工程施工由被告负责完成，原告不负责等;2、同日，被告和湖北中浩建筑有限责任公司签订了《将军红街项目桩基工程施工合同》，原告完成了居间合同约定的义务。

被告对合作协议书的真实性有异议。原告名字是董金扬签署并非原告签署，庭后提交笔迹鉴定申请。施工合同真实性无异议，证明目的有异议。施工合同履行过程中中浩公司恶意拖欠工程款，且董金扬作为介绍人并未履行合作协议中积极联系早付工程款的义务，也没有直接找中浩公司索要款项。第三人同意被告质证意见。

三、黄冈市中级人民法院（2015）鄂黄冈中民二初字第00012号民事判决书、湖北省高级人民法院(2016)鄂民终175号传票、判决书。拟证实《将军红街项目桩基工程施工合同》被告施工计价工程量为4542.65立方米。

被告对真实性无异议，工程量无异议。但不代表我们应向董金扬支付款项。第三人同意被告质证意见。

四、**出具的收据一张，万立志的证明、录音各一份。拟

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证实1、为了承接工程，原告前期为平整土地清场花费20000元;2、为协助被告施工，原告出工资请一名工作人员(万立志)到施工现场进行管理，原告尚欠其工资48000元;3、2016年10月13日，原、被告双方曾为劳务报酬一事商谈，但没有结果，此谈论过程中被告也承认了介绍工程一事，但没有钱不想给钱。

被告认为，“收据”与本案无关。“合作协议”没有约定应付垫付款项，事实上也没有发生垫付事实。万立志没到庭，对其证明的真实性有异议且与本案无关，合同没有约定需要人在施工现场管理。录音真实性需要核对，证明目的有异议，被告不否认董金扬接工程，强调协议无效且不应该支付款项。录音中也表达了中浩公司恶意拖欠款项，被告不应该支付款项的观点。第三人同意被告质证意见。

五、1、湖北中浩建筑有限公司的证明、2014年元月2日第三人出具的收条。拟证明原告多次与中浩公司联系，最终使被告与中浩公司签订《将军红街项目桩基工程施工合同》的经过；整个红楼项目桩基工程由被告公司的刘小云负责。

被告认为，“证明”系复印件，真实性不予认可，中浩公司与原告有利害关系，证明效力不认可，不应采信。“收条”系复印件，刘小云是公司职工不是法定代表人，不能对外签订重大经营性合同，是代表公司处理不同事项，达不到原告证明目的。第三人同意被告质证意见。

被告为支持主张向法庭提交证据如下：

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一、被告企业信用公示报告。拟证明刘小云签订合同时并非公司法定代表人，且该信息公开可查询，原告和董金扬知悉刘小云无权代表公司签订经营性合同，被告不是适格被告。

原告对真实性无异议，证明目的有异议。第三人无异议。

二、（2019）鄂11民终1572号听证笔录。拟证明董金扬为红安县建筑节能与墙体材料革新新办公室在职人员，利用其自身身份优势地位滥用国家权力迫使刘小云签署《合作协议书》，该合同自始无效。

原告对真实性无异议，证明目的有异议。第三人无异议。

三、财税（2016）36号文件。拟证明原告和董金扬未履行合同协助回款的义务，也违反合同约定，即使法院认定合作协议书有效且达到付款条件，法院亦应在需支付的费用中予以扣减税费、执行未回款部分及其他成本费用，已经无款应支付。

原告认为该文件不属于证据，不予质证。第三人无异议。

第三人没有证据向法庭提交。

对以上双方无异议的证据的，本院予以认定。对有异议的证据及事实，认定如下：

1.关于原、被告主体资格问题。原、被告均具有诉讼行为能力，在程序上适格。在协议书拟定过程中原告不在场或不知情，但事后原告对协议的内容无异议亦认可其丈夫在合作协议上代签原告的名字，原告有权就合作协议主张权利。第三人协议签订当日，被告与湖北中浩建筑有限责任公司签订了施工合同，并已竣

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工结算，而第三人系被告公司两个股东之一，2013年10月14日为公司监事，签订协议应认定是为承接工程的职务行为，其法律后果由公司承担。因此，原、被告在实体上亦适格。对原告的证据一予以认定，对被告证据一的证明目的不予认定。

2.“合作协议书”的效力问题。原、被告对协议形成经过无异议，协议内容不违反法律强制性规定，被告及第三人仅以代为协商、拟定协议的一方董金杨是国家公职人员，而认为协议无效，无法律依据。原告对其丈夫董金杨与第三人的协议是认可的，该协议是当事人真实意思表示，不违反法律和公序良俗，应认定合法有效。对原告的证据二予以认定，对被告证据二的证明目的不予认定。

3.原告清场费20000元及人工工资48000元，被告是否应该支付问题。“合作协议”对原告主张的垫付款项、人工工资均没有约定，原告的证据亦不能充分证实事后双方约定由被告支付，对原告的证据四不予认定。

4.“合作协议”约定的付款条件是否成立、是否有款项支付原告问题。在被告提交的听证笔录中，被告承认湖北中浩建筑有限公司的工程款已经支付完毕，下欠的是利息。依据协议约定，付款条件成立。协议约定的管理费150元/m3注明含税，对被告主张支付款项需扣减税费予以支持。被告没有提交证据证明有部分工程款未到位，也与查明的事实不符，协议未约定索要工程款的成本负担问题，对被告证据三该部分证明目的不予认定。

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经审理查明，2013年10月14日，**的丈夫董金杨与时任武汉市安顺吉达建筑工程有限公司监事的刘小云在董金杨的办公室达成合作协议，由刘小云执笔拟定了一份《合作协议书》，甲方**，乙方刘小云。协议载明:“甲方将中浩建筑公司红安觅儿业园区将军红街桩基施工项目发包给乙方施工。经双方协商达成如下协议：一、甲方包工包料方式发给乙方施工，只派一名人员帮助乙方协调。甲方负责联系协调钢筋、混凝土、柴油的供应，货款由乙方支付;二、甲方从乙方施工分包单价中提取每方150元/m3管理费（含税）。中浩公司一期付款中，甲方不拿钱；后期付款中，乙方回款时甲方按比例同步提管理费，乙方最后一次回款时，甲方同步提完全部管理费。甲方每次拿钱需由乙方签字认可。甲方应积极联系建设方和中浩公司，为争早付，快付工程款;三、所有施工安全事故均由乙方负责，与甲方无关;四、乙方必须保质、保量完成施工任务。五、如乙方不按时付款，甲方可凭乙方签字单直接从中浩公司按比例同步扣除。六、未尽事宜，双方协商解决。”协议拟好后，董金杨在甲方签字处代**签名，刘小云在乙方签字处签名，协议注明：此协议甲方留原件，乙方留复印件。当日，湖北中浩建筑有限公司与被告签订《将军红项目工程施工合同》,2013年10月18日，被告进场施工，于同年12月7日施工结束，施工计价工程量4542.35m3。2015年1月19日，被告以建设施工合同纠纷案将湖北中浩建筑有限公司、发包方湖北经凯建设投资有限公司诉至湖北省黄冈市中级人民法院，2015年10

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月22日该院作出(2015)鄂黄冈中民初字第00012号民事判决书，被告上诉后，2016年8月31日，湖北省高级人民法院作出(2016)鄂民终175号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。2016年11月7日，原告以合同纠纷将被告诉至红安县人民法院，2018年12月29日，本院作出（2016）鄂1122民初1381号民事判决，被告不服上诉至黄冈市中级人民法院，在黄冈市中级人民法院的听证笔录中，被告承认，湖北中浩建筑有限公司的工程款本金通过执行已经支付完毕，下欠的是利息。

另查，2014年元月2日，第三人出具收条，收到桩基工程款120万元。

被告有股东两人，2018年3月29日后，第三人变更为公司执行董事兼总经理，为公司法定代表人，原执行董事兼总经理何雁铭为公司监事。

本院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。董金杨以原告的名义与第三人签订的《合作协议书》，原告对其丈夫的行为无异议，第三人当时作为被告方监事，协议签名时对董金杨的代签名行为没有提出异议，签订协议当日被告亦与湖北中浩建筑有限公司签订了工程承包合同。虽然董金杨为公职人员，但第三人及被告并没有证据证明，第三人在签订协议时违背真实意愿。《合作协议书》内容不违反法律强制性规定，真实地表达了当事人的意愿，应认定该协议合法有效。第三人签订协议时系被告方股东之一，任公

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司监事，签订协议是为被告承接工程，被告因此承接了协议约定的工程，第三人的行为应认定为履行职务行为，其行为后果由被告承担。被告与湖北中浩建筑有限公司的建设施工合同已经履行完毕，工程款本金已结清。根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”规定，被告应按照协议约定支付约定的管理费150元/m3（含税）。结合双方确认的工程量4542.65m3，被告应该支付原告681397.5元，依据约定，被告已经支付的税款可以抵扣。对协议没有约定的清场费、人工工资、利息，应不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：

一、被告武汉市安顺吉达建筑工程有限公司支付原告**681397.5元（被告凭已支付的税款凭证可以抵扣）。在判决书生效之日起十五日内一次性结清。

二、驳回原告**的其他诉讼请求。

如未按判决书指定的期间给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案诉讼费11293元，由原告**负担680元，由被告湖北中浩建筑有限公司负担10613元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交

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上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。

审判长　阮红玲审判员黄红英审判员阮向南

二〇二〇年十二月十七日

书记员　赵　　　　　　　　　　　　　丹