武汉市安顺吉达建筑工程有限公司、某某等合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省黄冈市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鄂11民终2739号

上诉人（原审被告）：武汉市安顺吉达建筑工程有限公司，住所武汉市武昌区徐东君临天下C座804室，统一社会信用代码：914201025623147654。

法定代表人：刘小云，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：彭晓刚，得伟君尚律师集团上海分所律师，代理权限：特别授权。

委托诉讼代理人：杨晖，湖北得伟君尚律师事务所律师，代理权限：特别授权。

被上诉人（原审原告）：**，女，1961年10月21日出生，汉族，湖北省英山县人，住红安县。

委托诉讼代理人：董中昌、王丹，湖北先路律师事务所律师，代理权限：特别授权。

原审第三人：刘小云，男，1969年11月10日出生，汉族，湖北省武汉市人，住武汉市江汉区。

上诉人武汉市安顺吉达建筑工程有限公司因与被上诉人**，

原审第三人刘小云合同纠纷一案，不服湖北省红安县人民法院（2020）鄂1122民初1766号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

武汉市安顺吉达建筑工程有限公司的上诉请求：撤销一审判决，依法驳回**对其公司的诉讼请求。事实和理由：1、一审审理程序违法，漏列必要诉讼当事人董金杨和湖北中浩建筑工程有限公司参加诉讼。2、一审认定事实不清，**非合同的签订方和履行方。3、案涉合同是刘小云迫于董金杨的职位而签订的，显失公平，应为无效合同。本案应中止审理。故请求二审法院在查明事实的基础上作出公正判决。

**答辩称，一审认定事实清楚，程序合法，请求驳回武汉市安顺吉达建筑工程有限公司的上诉，维持原判。

原审第三人刘小云答辩意见与武汉市安顺吉达建筑工程有限公司的上诉意见一致。

**向一审法院提出的诉讼请求：一、判令武汉市安顺吉达建筑工程有限公司立即支付垫付款68000元、报酬681397.5元及利息；二、本案诉讼费由武汉市安顺吉达建筑工程有限公司承担。

一审法院经审理查明，2013年10月14日，**的丈夫董金杨与时任武汉市安顺吉达建筑工程有限公司监事的刘小云在董金杨的办公室达成合作协议，由刘小云执笔拟定了一份《合作协议书》，甲方**，乙方刘小云。协议载明：“甲方将中浩建筑公司

红安觅儿工业园区将军红街桩基施工项目发包给乙方施工。经双方协商达成如下协议：一、甲方包工包料方式发给乙方施工，只派一名人员帮助乙方协调。甲方负责联系协调钢筋、混凝土、柴油的供应，货款由乙方支付；二、甲方从乙方施工分包单价中提取每方150元/m3管理费（含税）。中浩公司一期付款中，甲方不拿钱；后期付款中，乙方回款时甲方按比例同步提管理费，乙方最后一次回款时，甲方同步提完全部管理费。甲方每次拿钱需由乙方签字认可。甲方应积极联系建设方和中浩公司，为争早付，快付工程款；三、所有施工安全事故均由乙方负责，与甲方无关；四、乙方必须保质、保量完成施工任务。五、如乙方不按时付款，甲方可凭乙方签字单直接从中浩公司按比例同步扣除。六、未尽事宜，双方协商解决。”协议拟好后，董金杨在甲方签字处代**签名，刘小云在乙方签字处签名，协议注明：此协议甲方留原件，乙方留复印件。当日，湖北中浩建筑有限公司与武汉市安顺吉达建筑工程有限公司签订《将军红街项目桩基工程施工合同》，2013年10月18日，武汉市安顺吉达建筑工程有限公司进场施工，于同年12月7日施工结束，施工计价工程量4542.35m3。2015年1月19日，武汉市安顺吉达建筑工程有限公司以建设施工合同纠纷案将湖北中浩建筑有限公司、发包方湖北经凯建设投资有限公司诉至湖北省黄冈市中级人民法院，2015年10月22日湖北省黄冈市中级人民法院作出（2015）鄂黄冈中民初字第00012号民事判

决书，武汉市安顺吉达建筑工程有限公司上诉后，2016年8月31日，湖北省高级人民法院作出（2016）鄂民终175号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。2016年11月7日，**以合同纠纷将武汉市安顺吉达建筑工程有限公司诉至红安县人民法院，2018年12月29日，红安县人民法院作出（2016）鄂1122民初1381号民事判决，武汉市安顺吉达建筑工程有限公司不服上诉至黄冈市中级人民法院，在黄冈市中级人民法院的听证笔录中，武汉市安顺吉达建筑工程有限公司承认，湖北中浩建筑有限公司的工程款本金通过执行已经支付完毕，下欠的是利息。

另查，2014年元月2日，第三人刘小云出具收条，收到桩基工程款120万元。

武汉市安顺吉达建筑工程有限公司有股东两人，2018年3月29日后，第三人刘小云变更为公司执行董事兼总经理，为公司法定代表人，原执行董事兼总经理何雁铭为公司监事。

一审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。董金杨以**的名义与第三人刘小云签订的《合作协议书》，**对其丈夫的行为无异议，第三人刘小云当时作为武汉市安顺吉达建筑工程有限公司监事，协议签名时对董金杨的代签名行为没有提出异议，签订协议当日武汉市安顺吉达建筑工程有限公司亦与湖北中浩建筑有限公司签订了工程承包合同。虽然董金杨为公职人员，但第三

人刘小云及武汉市安顺吉达建筑工程有限公司并没有证据证明，第三人刘小云在签订协议时违背真实意愿。《合作协议书》内容不违反法律强制性规定，真实地表达了当事人的意愿，应认定该协议合法有效。第三人刘小云签订协议时系武汉市安顺吉达建筑工程有限公司股东之一、任公司监事，签订协议是为武汉市安顺吉达建筑工程有限公司承接工程，武汉市安顺吉达建筑工程有限公司因此承接了协议约定的工程，第三人刘小云的行为应认定为履行职务行为，其行为后果由武汉市安顺吉达建筑工程有限公司承担。武汉市安顺吉达建筑工程有限公司与湖北中浩建筑有限公司的建设施工合同已经履行完毕，工程款本金已结清。根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”规定，武汉市安顺吉达建筑工程有限公司应按照协议约定支付**约定的管理费150元/m3（含税）。结合双方确认的工程量4542.65m3，武汉市安顺吉达建筑工程有限公司应该支付**681397.5元，依据约定，武汉市安顺吉达建筑工程有限公司已经支付的税款可以抵扣。对协议没有约定的清场费、人工工资、利息，应不予支持。遂判决，一、武汉市安顺吉达建筑工程有限公司支付**681397.5元（武汉市安顺吉达建筑工程有限公司凭已支付的税款凭证可以抵扣）。在判决书生效之日起十五日内一次性结清。二、驳回**的其他诉讼请求。

二审中，各方当事人均未向本院递交新的证据。

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。

另查明，**在二审庭审中自认其在签订《合作协议书》前不认识刘小云，在签订《合作协议书》时，刘小云未提供其能代表武汉市安顺吉达建筑工程有限公司与**签订《合作协议书》的证明。刘小云与武汉市安顺吉达建筑工程有限公司均不认可刘小云的行为是职务行为。

本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条第二款规定，“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”。第八十八条规定“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。”依据上述法律规定，本院围绕武汉市安顺吉达建筑工程有限公司的上诉并结合查明的相关事实作如下阐述：

从一审及本院查明的相关事实可知，案涉的《合作协议书》系**个人与刘小云个人之间签订，并非**个人与武汉市安顺吉达建筑工程有限公司签订，本案审理过程中，**自认其与刘小云签订《合作协议书》时，刘小云未提供能代表武汉市安顺吉达建筑工程有限公司与其签订案涉《合作协议书》的证明材料，

且刘小云、武汉市安顺吉达建筑工程有限公司亦均认为案涉《合作协议书》系刘小云个人与**个人之间签订的，不能代表武汉市安顺吉达建筑工程有限公司。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，即“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，因**所提供的证据不能证明刘小云个人与**个人之间签订案涉《合作协议书》系刘小云履行职务行为或构成表见代理，故**要求武汉市安顺吉达建筑工程有限公司支付垫付款、报酬及利息的诉讼请求无事实和法律依据，本院应予以驳回，一审认定刘小云与**之间签订案涉《合作协议书》的行为为履行职务行为，刘小云行为后果由武汉市安顺吉达建筑工程有限公司承担所依据事实不足，适用法律有误，本院对此予以纠正。另，因武汉市安顺吉达建筑工程有限公司在本案中不承担给付义务，故其其他上诉理由本院无需审查，其要求中止审理本案的意见本院不予采纳。

综上所述，武汉市安顺吉达建筑工程有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实及适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销湖北省红安县人民法院（2020）鄂1122民初1766号民事判决；

二、驳回**的诉讼请求。

一审案件受理费11293元，由**承担；二审案件受理费10613元，由**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　姜亚平

审 判 员　张　敏

审 判 员　骆　骥

二〇二一年十一月二十九日

法官助理　华　贞

书 记 员　刘　雄