***、***劳动争议二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽02民终4653号

上诉人（原审原告）：***，女，1991年11月11日生，汉族，无职业，住辽宁省瓦房店市。

委托诉讼代理人：潘清姝，辽宁五寰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王轩，北京大成（大连）律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：***，女，1971年5月13日生，汉族，无职业，住辽宁省瓦房店市。

委托诉讼代理人：潘清姝，辽宁五寰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王轩，北京大成（大连）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：核源电力安装工程（大连）有限公司，住所地大连市甘井子区山东路428号24层1号。

法定代表人：姜洪丽，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：马秋平，辽宁昭明律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王俊杰，辽宁丰源律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：中核机械工程有限公司，住所地浙江省海盐县秦山街道落塘村。

法定代表人：李兰青，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：林伟，该公司副总经理。

上诉人***、***因与被上诉人核源电力安装工程（大连）有限公司（以下简称核源电力公司）、中核机械工程有限公司（以下简称中核机械公司）劳动争议纠纷一案，不服大连长兴岛经济技术开发区人民法院（2020）辽0292民初733号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***、***的共同委托诉讼代理人潘清姝、王轩，被上诉人核源电力公司的委托诉讼代理人马秋平、王俊杰，被上诉人中核机械公司的委托诉讼代理人林伟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

***、***上诉请求：撤销一审判决，依法改判确认李某与被上诉人核源电力公司自2019年4月15日至2019年11月7日存在劳动关系。事实和理由：原审法院事实认定不清，适用法律错误，导致裁判结果错误。首先，关于死者李某是否是安某雇佣，仅有安某证词，无其他书证或物证。安某与被上诉人核源电力公司具有严重利害关系，其证词不应采信。被上诉人中核机械公司从恒力石化承包该工程后，转包给被上诉人核源电力公司，该节事实通过各方均作为证据提交的《承包合同》可知晓，死者李某在该项目从事叉车操作工作，其工作内容是被上诉人核源电力公司的业务组成部分，不能割裂该节事实，原审法院对该节事实并未查清，导致错误裁判。其次，原审法院适用法律错误，《劳动合同法》第三条和第十六条是对于签订了劳动合同双方之间的权利义务的约定，并不能据此反推未签订劳动合同就没有劳动关系。本案是劳动关系确认之诉，本身就是因为没有签订书面劳动合同，要求法院确认双方之间具有劳动关系，并不适用上述法条。原劳动和社会保障部对于该种情况颁布了《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号），本案应适用该规定确定是否具有劳动关系。死者李某生前在被上诉人核源电力公司处工作，接受核源电力公司的管理和领导，双方成立劳动关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”首先，被上诉人核源电力公司具有《劳动合同法》第二条规定的主体资格，死者李某1970年出生，同样为适格劳动者。其次，通过提交的相应证据，包括施工人员入场证，安全教育合格证、安全帽、办公集装箱和工作服标识以及中核机械公司与被上诉人核源电力公司签订的《大连恒力石化项目吊装机械设备装卸搬运服务合同》等，可以证明李某工作期间依据被上诉人核源电力公司的安排，在中核机械公司处工作，服从被上诉人核源电力公司管理。最后，李某从事叉车搬运工作，本身就是为被上诉人核源电力公司工作，符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的“劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”故双方之间的情况完全符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，应该确认双方具有劳动关系。再次，根据庭审及证人证言，对于被上诉人中核机械公司的工作证、安全帽等证据的认定，可以知道李某生前在被上诉人核源电力公司向被上诉人中核机械公司承包的恒力石化搬迁项目中从事叉车操作工作，且符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条：“二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；”的规定，在双方没有书面劳动合同的情况下，据此应认定具有劳动关系。

核源电力公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、本案现有证据足以证明李某系由安某个人雇佣到恒力石化现场施工。上诉人认为原审法院认定李某系安某雇佣仅有安某证词无其它书证或物证是错误的。该事实的认定不仅有安某的证词，还有一审时被上诉人提供的第7项、第8项证据，该两份证据都被原审法院确认并采信。第7项证据是张某与李某的转账记录，该证据证明了2019年4月至2019年10月李某的工资是由张某替安某发放，也证明了李某在恒力石化现场工作期间的工资不是由被上诉人核源电力公司发放。第8项证据是安某、张某、尚某的证人证言，三名证人都证明李某在恒力石化现场施工期间是由安某个人雇佣并管理，其工资由安某发放，李某不是由被上诉人核源电力公司招募聘用。这两项证据充分证明了李某是由安某个人雇佣并发放工资，与被上诉人核源电力公司不存在劳动关系。二、上诉人对劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的理解与适用存在错误。该条规定旨在明确在未签订劳动合同，确认劳动关系的案件中，必须同时具备该条规定的三种情形，才能确认双方存在劳动关系，而不是具备任意一项条件就可以确认存在劳动关系，在本案中，李某的情况并不满足该规定。首先，李某并不受被上诉人核源电力公司的管理。从被上诉人核源电力公司和中核机械公司以及被上诉人核源电力公司与安某签订的施工车辆租赁合同及实际履行情况看，三方的关系实际上是中核机械公司与恒力石化签订施工合同后，从核源电力公司处租赁工程车辆施工，核源电力公司叉车不足又从安某处租用了两台叉车，合同中约定，提供车辆一方自带司机。另外，从合同约定及一审时三名证人的证言中都能明确现场的施工统一由中核机械公司统筹安排，而被上诉人核源电力公司与安某并不参与现场的施工管理，李某的日常生活管理，包括请销假、生活保障、上下班的班车等都由安某管理。所以被上诉人核源电力公司无论是工作还是生活方面都没有对李某进行过任何管理，更不存在公司的规章制度适用于李某的情况。其次，在上诉人提起仲裁前，被上诉人核源电力公司都不知道李某的存在，双方根本不存在订立劳动合同的合意，也不符合《劳动合同法》第三条和第十六条订立劳动合同应当公平自愿、协商一致的规定，所以，被上诉人核源电力公司与李某之间不存在劳动关系。第三，本案仲裁及一审阶段都确认了李某的工资是由安某发放，被上诉人核源电力公司从未给李某发放过工资，所以，李某的情况根本不符合本条规定的第二项要求。第四，一审本院认为部分也确认了一个事实，即被上诉人核源电力公司（甲方）与安某（乙方）之间，核源电力公司（乙方）与中核机械公司（甲方）之间签订的协议，旨在约定甲方租用乙方车辆进行施工，同时也约定车辆的操作人员由乙方提供。而本案的现有证据已充分证明了李某就是安某作为乙方提供给核源电力公司的施工车辆的叉车操作人员，其到恒力石化现场施工根本不是受核源电力指派和管理，而是受安某管理和指派。第五，核源电力公司在此项工程施工中的任务是向中核机械公司出租施工车辆，中核机械公司的业务是向恒力石化提供具体的工程施工，而李某提供的劳动即具体的工程施工，是恒力石化业务的组成部分，所以，李某也不符合不具备该条规定的第三项条件，不能适用该条规定确认李某与核源电力公司存在劳动关系。三、上诉人欲依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，证明李某与核源电力公司存在劳动关系，系引用法条不当。上诉人在本案仲裁及一审阶段提供的工作证、安全帽等证据都不是被上诉人核源电力公司提供的，与核源电力公司无关。工作证和安全帽上的标志都是被上诉人中核机械公司，没有任何核源电力公司的标志。另外，被一审采信的尚某的证言也证实这两样物品都是安某提供给他和李某的，也与核源电力公司无关。上诉人依据该两样证据证明李某与核源电力公司存在劳动关系，根本没有任何证明力。

中核机械公司辩称，对于我方在本次诉讼过程中的诉讼地位有异议，在一审过程中，我方属于无独立请求权的第三人。原审判决没有判定我方承担任何责任，我方也就没有上诉权，根据权利对等的原则，上诉人也无权把我方列为被上诉人。

***、***共同向一审法院起诉请求：确认李某与被告自2019年4月15日至2019年11月7日之间存在劳动关系。

一审法院认定事实：***、***系李某的妻子、女儿。李某于2019年11月7日因交通事故死亡。李某去世前在恒力石化项目工地从事叉车司机工作。2019年5月12日，案外人即本案证人张某通过微信转账分两笔共支付李某5,500元、6月19日支付5,500元、7月11日5,500元、8月10日5,500元、9月11日5,500元、10月13日5,500元。另查明，2019年2月5日，中核机械公司（甲方）与核源电力公司（乙方）签订《大连恒力石化项目吊装机械设备装卸搬运服务合同》，约定中核机械公司在恒力石化项目或其指定的其他项目装卸搬运工作中，需要使用核源电力公司的汽车式起重机、板车、叉车进行搬运作业；合同期限：……40T板车及25T叉车服务期限暂定为2019年2月11日至2019年9月30日（结算以现场签单为准）；服务期间，乙方人员的通勤、住宿条件由甲方负责提供，乙方人员的伙食费用及床上用品由乙方负责承担。2019年2月9日，核源电力公司（甲方）与案外人即本案证人安某（乙方）签订《承揽协议》，约定乙方提供自有的两台25吨叉车等设备，参与甲方位于大连市长兴岛经济区恒力石化项目装卸搬运施工，甲方愿支付相关费用；合作期限暂定为2019年2月15日至2019年9月30日，合同期满后，如继续从事该项作业，则本合同顺延；服务期间，乙方人员的通勤、伙食、住宿成本及附带风险由乙方负责。又查明，证人安某陈述，核源电力公司租用其叉车，并签订了《承揽协议》，李某是其雇佣的，通过张某支付李某五六个月工资，其本人支付李某一个月零几天的工资。证人张某陈述，其与安某系朋友关系，因欠安某35,000元就答应每个月给安某的司机5,500元，转了6个月，每个月都是5,500元。证人尚某陈述，在2019年4月至11月期间其和李某在一起工作，是受安某雇佣开叉车，其没有学过核源电力公司的规章制度，核源电力公司也没有对其进行管理、考勤、工作安排等，其是由安某负责，工作服、安全帽、入场证都是安某给的。***、***作为申请人于2020年3月23日向大连长兴岛经济区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请确认李某与核源电力公司2019年4月15日至2019年11月7日期间存在劳动关系，中核机械公司为第三人。2020年9月16日，该仲裁委作出大长劳人仲字（2020）第69号仲裁裁决，驳回申请人的仲裁请求。

一审法院认为：本案争议焦点为2019年4月15日至2019年11月7日期间，核源电力公司与李某之间是否存在劳动关系。判断劳动关系的存在一般有三个基本要素：其一、是否签订劳动合同。根据《中华人民共和国劳动法》第十六条第二款规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同”。《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款规定，“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”第十六条规定“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效”。其二、是否存在用人单位对劳动者的管理。其三、是否由用人单位向劳动者定期发放工资。本案中，李某作为成年人，应当知道建立劳动关系需签订劳动合同，但其与核源电力公司之间并未签订劳动合同。原告称李某系通过尚某介绍进入核源电力公司工作，而实际尚某本人并非在核源电力公司工作，尚某陈述其与李某一起工作，安某是其老板。原告主张自2019年4月15日起李某与核源电力公司建立劳动关系，但就工作时间及工资数额与谁确定等基本事实，原告均未提交证据证明。中核机械公司与核源电力公司签订服务合同，核源电力公司与安某签订承揽协议，两份合同旨在约定甲方租用乙方车辆进行施工，同时也约定了乙方人员相关费用负担问题。可见，两份合同不仅是甲方租用乙方车辆，实际也包括乙方提供的操作人员，而李某系叉车操作人员之一。原告提交的现有证据不能证明李某生前系在核源电力公司工作或受核源电力公司指派而工作。原告也没有证据证明李某与核源电力公司之间有建立劳动关系的意思表示或事实行为的存在。关于原告提供的入场证、工作服等证据，入场证显示单位为中核机械公司，安全教育合格证显示单位为中核机械（乙烯），工作服有中核机械公司的标识。证人尚某陈述相关证据及安全帽等系安某发放，上述证据均非指向核源电力公司，不能作为李某与核源电力公司之间形成劳动合同关系的证据，李某与核源电力公司并未建立人身管理和工作支配关系。关于李某工资发放问题，现有证据证明2019年5月12日至10月13日期间，李某的工资系张某通过微信转账的方式支付，有证人张某及安某的陈述以及微信转账记录予以证实，李某发生事故后未结算的工资部分系由安某支付，对此***在仲裁案中予以认可。由此可见，李某的工资非由核源电力公司发放。综上，李某未与核源电力公司签订书面劳动合同，其工作亦不受核源电力公司的安排和分配，二者之间不存在管理与被管理的从属性关系，故一审法院认定李某与核源电力公司之间不存在事实劳动关系。至于双方在庭审中争执的叉车归属等问题，非本案审查范围，与原告诉请之间并无关联，故一审法院不予认定。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十六条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告***、***的诉讼请求。案件受理费10元，由原告***、***负担。

本院二审期间，当事人均未提交新证据。

本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，本案争议的焦点是，李某与被上诉人核源电力公司之间在2019年4月5日至2019年11月7日间是否存在劳动关系。

上诉人主张李某生前与被上诉人核源电力公司间存在劳动关系，在双方未签订书面劳动合同的情况下，应依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中相关规定，认定双方间是否存在劳动关系。虽然李某与核源电力公司均符合法律、法规规定的主体资格，但上诉人提供的现有证据，不能证明被上诉人核源电力公司的各项劳动规章制度适用于李某，以及李某接受被上诉人核源电力公司的管理，从李某获取劳动报酬的情况看，是由安某个人支付而非被上诉人核源电力公司支付。根据核源电力公司与安某签订的《承揽协议》约定，安某提供两台自有叉车参与被上诉人核源电力公司的恒力石化项目装卸搬运施工，被上诉人核源电力公司向安某支付费用。安某认可其雇佣李某，上诉人认可李某是通过尚某介绍从事开叉车，而尚某证明其与李某一同受雇于安某。上诉人提供的入场证、工作服等证据，入场证显示单位为中核机械公司，安全教育合格证显示单位为中核机械（乙烯），工作服有中核机械公司的标识，根据尚某的证实，上述物品均系安某提供，应认定系恒力石化项目施工现场管理的需要而由到场施工人员统一持有、穿着。综合本案各方当事人提供的证据，无法认定李某生前与被上诉人核源电力公司存在劳动关系。

综上所述，***、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***、***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杨学超

审判员　　宁　宁

审判员　　刘婷娜

二〇二一年七月二十日

书记员　　孙雨宁

附：法律条文

《民事诉讼法》第一百七十条规定

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。