某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔03民终2067号

上诉人（原审被告）：***，男，1974年11月3日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。

委托诉讼代理人：张江，贵州华尔威律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1970年5月22日出生，汉族，住贵州省遵义市汇川区。

委托诉讼代理人：王顺利，贵州唯通律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李永萍，贵州唯通律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：贵州磊鑫钢结构有限公司，住所地贵州省贵阳市清镇市铝精细加工园区11号公路。

法定代表人：郑忠富，总经理。

委托诉讼代理人：何燕，贵州华尔威（三都）律师事务所律师。

原审被告：河南省第二建设集团有限公司，住所地河南省新乡市牧野区和平大道北107号。

法定代表人：祝建明，董事长。

原审被告：中国电建集团贵州工程有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区花溪大道中段1号。

法定代表人：郭玮，董事长。

原审被告：仁怀中电环保发电有限公司，住所地贵州省仁怀市长岗镇堰塘坎村。

法定代表人：豆乾生，董事长。

委托诉讼代理人：邓晶，女，公司员工。

委托诉讼代理人：苏治平，女，公司员工。

上诉人***因与被上诉人***，原审被告贵州磊鑫钢结构有限公司（以下简称“磊鑫钢构公司”）、河南省第二建设集团有限公司（以下简称“河南二建公司”）、中国电建集团贵州工程有限公司（以下简称“电建贵州公司”）、仁怀中电环保发电有限公司（以下简称“仁怀中电公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省仁怀市人民法院（2020）黔0382民初5287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：一、一审判决在***未主张的情况下，认定月利率3.85‰计算利息没有事实依据；二、一审法院直接以511.164吨作为***的工作总量错误；三、一审判决认定劳务欠款数额错误，计算方法缺乏事实依据，应相应扣除调度工人工资、已支付人工费等费用；四、一审法院仅采信有利于***的证据，显示公允。

被上诉人***辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

磊鑫钢构公司述称：因上诉人对我方没有提出意见，故对上诉人的上诉没有异议，其余意见以一审发表的意见为准。

仁怀中电公司述称：和一审答辩意见一致。

电建贵州公司述称：我方并非合同当事人，与本案无法律上的关系，一审判决我方不承担责任正确。

***向一审法院提出诉讼请求：1．请判令***向***支付劳务费199790元；2．请判令***向***赔偿施工用设备折价款43300元；3．磊鑫钢构公司、河南二建公司、电建贵州公司、仁怀中电公司在未付款范围内对***承担连带责任；4．请判令确认***以磊鑫钢构公司名义与河南二建公司就案涉项目签订的工程转包合同无效；5．请判令确认河南二建公司就案涉项目与电建贵州公司签订的工程转包合同无效；6．请判令***在借用资质挂靠和转包业务中获取的非法利益予以收缴（金额不低于人民币338.976万元）；7．请判令磊鑫钢构公司因出借资质所获取的挂靠管理费等非法利益予以收缴；8．请判令河南二建公司就案涉项目转包及违法分包获取的非法利益予以收缴；9．请判令电建贵州公司就案涉项目转包及违法分包获取的非法利益予以收缴；10．请人民法院向有关住房和城乡建设主管部门发出司法建议，对磊鑫钢构公司、河南二建公司、电建贵州公司在案涉项目出借资质证书、转包、违法分包等违法行为进行行政处罚，并吊销其《建筑业资质证书》《安全生产许可证》；11．本案诉讼费由各被告承担。

一审法院查明：对双方争议的工作量问题，***虽称工作量有图纸以及其与***安排到工地的汪工程师通话录音可证实钢构制作安装总量为528吨，但截止于本案辩论终结前，***始终未提交所谓通话录音的证据；***虽提交有孔油库劳务承包协议书，但从承包协议书所载内容，无法确认孔油库所承包的劳务与***承包的劳务之间有联系。且根据***陈述，将部分工作交由孔油库完成，系***班组缺乏相关技工，无法保质保量完成任务，即由此变更其与***之间的合同内容，但其又未提交相关证据以证明其与***之间达成了变更承包合同的协议。另外，***称***所做的工作成果未通过验收，其补救时将此部分劳务费发给了案外人罗新江、谢体芳等人。但***并未提交工作成果不合格，要求***整改的相关依据。而***提交的罗新江、谢体芳收条，罗新江、谢体芳却在收条称中称其收到由***代***支付的劳务费。无论是***雇请还是***雇请，这整改不合格工作，***是否认可，工作量及计价标准是多少，均无***认可及委托，何以直接从***劳务费中予以扣除。

综上，***主张其工作量为528吨的事实，***主张双方变更合同内容部分由孔油库施工以及***工作成果不合格，另行找人整改并支付劳务费的事实，因证据不足，一审法院实难支持。故对双方工作量，一审法院依照双方合同约定及磊鑫钢构公司与***于2020年5月4日核对数据511.164吨为准。

对双方争议的设备折价款（值）问题，***在本案辩论终结前未提交任何证据以证明其所主张的设备价值以及被告存在侵权或赔偿的义务。故对其该项主张一审法院依法不予确认。

一审法院认为，根据***的陈述，磊鑫钢构公司系合法的劳务分包人，***系挂靠于磊鑫钢构公司的实际施工人，而其本人则系***雇请的众多施工队（班组）之一，与***之间系劳务关系。故本案案由应为劳务合同纠纷。

***应支付***的劳务费，根据当事人陈述及经审查确认的证据，为181307.12元（511.164吨×1080元/吨＋50000元-4550元-279000元-136900元），现工程已竣工并投入使用，***要求***支付劳务费，于法有据，一审法院依法予以支持。关于劳务费逾期付款利息，根据双方合同约定，计算本金应为劳务费总价的95%范围部分欠款，即151204.264元（181307.12元-（511.164吨×1080元/吨＋50000）×0.05%）。关于利率，因双方无明确约定，一审法院参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，酌定按月利率3.85‰计。

关于***主张的设备赔偿请求，因其举证不能，一审法院依法不予以支持。

至于***提交的其余几项诉讼请求，因***不属《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的“实际施工人”，故对其其余诉讼请求，本院不予以支持。综上判决：一、限***于本判决生效后立即支付***劳务费181307.12元，并自2020年1月14日起以151204.264元为基数按月利率3.85‰计付逾期付款利息；如2021年1月14日后仍未支付，自2021年1月14日起则应以181307.12元为基数，并按前述利率标准计付2021年1月14日后的逾期付款利息。二、驳回***的其余诉讼请求。

上诉人在二审期间，提交了1、《孔油库工队工人工资表》《民工工资表》《务工人员工资支付委托书》；2、《***工队工人工资表》《民工工资表》《务工人员工资支付委托书》，拟证明案涉项目由***和孔油库的工队完成，两人的劳务工资共计306810元，***的工队的工资为136900元，孔油库工队的劳务工资为169910元。

***对该证据有异议，且即使真实，也与本案无关。磊鑫钢构公司、仁怀中电公司认为该组证据与本案无关。此外，上诉人还申请孔油库出庭作证，孔油库陈述承接的仁怀市生活垃圾焚烧发电项目的附属房屋面、钢梁、现场拼接、安装和支架支撑（热一次风道支架、附属车间钢屋架、吊车梁）由***发包，大概有80多吨，因图纸的原因，最后实际只做了60多吨，大概9万元劳务款，加上合同外的杂工费共计11万多，***发包的项目只有其与***在做，两者做的内容未重复，同时，孔油库还陈述因***承包的项目确认，其派人协助，相关的费用（即合同外的杂工费）。***对证人证言予以认可，***认为，其并不认识孔油库，若***与孔油库的合作真实，该合作与***的项目没有必然联系，孔油库以及相关工人员收取的费用与本案无关。磊鑫钢构公司、仁怀中电公司认为该组证据与本案无关。

除对一审认定***的工程量之外，对一审认定的其余事实本院予以确认。

本院认为，本案争议的焦点为：1、***完成的工程量是多少；2、是否按照结算单所列内容予以扣除；3、一审判决是否超出诉讼请求。

关于第一个焦点：首先，根据***与***签订的《施工合同》，***承包的范围为垃圾库、吊车梁、除渣间吊车梁、防腐防火安装，因此，附属车间、热气管支架不属于***的合同施工范围，而***也未提交其在合同范围之外的附属车间、热气管支架进行了施工。其次，而***发送给***的结算单中，扣除了附属车间、热气管支架65吨。虽然***在诉讼程序中提出异议，但其通过微信收到上述结算清单后，并未立即提出异议；最后，上诉人二审期间提交的工资表以及一审提交的施工合同、孔油库的证人证言，虽然***不认可，但上述证据能够反映孔油库的施工范围、施工内容和施工数量，该组证据与结算清单、《施工合同》形成相互印证，可以认定结算清单中扣除的65吨，正是孔油库施工的内容。因此，***请求按照528吨的总量主张权利缺乏依据。综上，根据《磊鑫钢结构核对工程量》载明的数据，垃圾库钢屋架、垃圾库钢吊车梁以及出渣间吊车梁的工程量为447.451吨，一审认定511.164吨缺乏依据，本院予以纠正。

关于第二焦点。***收到结算单后虽未提出异议，但其通过诉讼的方式否认了该清单的部分结算内容。除***认可的扣除项目外，对于***主张的其余扣除项目，既没有***的签字，也没有其他证据予以佐证该事实和金额，故本院不予支持。

关于第三个焦点：根据***的起诉，其在起诉中并未主张逾期付款利息，庭审中，也未增加诉讼请求，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”之规定，对***的未主张的逾期付款利息，一审支持逾期付款利息违反了意思自治原则，本院予以纠正。

综上，***的劳务费为112797.08元（447.451吨×1080元/吨+50000元-4550元-279000元-136900元）。

综上所述，***的上诉请求部分成立；一审判决认定事实部分不清，适用法律部分有误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销贵州省仁怀市人民法院（2020）黔0382民初5287号民事判决；

二、限***于本判决生效后十五日内支付***劳务费112797.08元；

三、驳回***的其余上诉请求以及***的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。

一审案件诉讼费2478元，由***承担1151元，***承担1327元；二审案件受理费4956元，由***承担2230元，由***承担2726元。

本判决为终审判决。

审 判 长　袁晶晶

审 判 员　马天彬

审 判 员　娄　强

二〇二一年五月二十一日

法官助理　王鸿雁

书 记 员　姜　璇